CE-25000-23-24-000-2012-00224-01-2020

SERVICIOS PÚBLICOS / ASEO, AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – Sancionatorio / ASEO – Tarifas y facturación / SANCIÓN A EMPRESA

PRESTADORA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO / SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE LA SSPD – Sanción de multa a Tulueña de Aseo S.A. E.S.P. TULUASEO / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA – Regla general prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo / CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD DE LA POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA – Cuando la conducta objeto de infracción se concreta en una única conducta de ejecución instantánea o cuando se trata de un comportamiento permanente o continuado / CADUCIDAD DE LA POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA – Tratándose de conductas continuadas /

CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – No

configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [D]e conformidad con lo establecido en el artículo 38 del CCA y el precedente jurisprudencial trazado por esta Corporación, la administración cuenta con un término de tres (3) años para expedir el acto administrativo sancionatorio y proceder a su notificación, agotando así la actuación administrativa, para luego, en

caso de haberse ejercido los recursos establecidos en el ordenamiento contra el acto administrativo principal, proceder a desatar la vía gubernativa, siendo esta una etapa de defensa estipulada para controvertir una decisión adoptada en una fase administrativa previa, que cuenta con su propia regulación y términos. […] [P]asa la Sala a realizar el análisis de la caducidad de la facultad sancionatoria en el sub examine, frente a lo cual se encuentra que la investigación sancionatoria tuvo lugar al haberse constatado que, desde enero de 2007 hasta el 1 de junio de 2008, la accionante venía facturando el servicio público de aseo, con base en una interpretación de la metodología para el cálculo de la tarifa, que en criterio de la Superintendencia, desconocía las normas que lo regulaban. […] Por lo anterior, para la Sala la infracción se prolongó en el tiempo, lo que la enmarca en la segunda de las conductas posibles en el régimen sancionatorio administrativo; es decir, se trata de una conducta ilegal continuada toda vez “que la facturación se expide permanentemente, habida cuenta de que constituye todo un proceso que comienza con la lectura del consumo de cada usuario de acuerdo con cada sector de los mismos, entre otros factores, hasta la expedición de dicho documento”, como lo sostuvo está Corporación en la jurisprudencia que ahora se reitera. En este sentido, al tratarse de una infracción continuada, el término para entender procedente la imposición de la sanción debe comenzar a contabilizarse cuando la sociedad Tulueña de Aseo S.A. E.S.P. cesó en la facturación del servicio público

de aseo reprochada por la SSPD, es decir, desde el 1º de junio de 2008. Se evidencia del acervo probatorio que la notificación de la Resolución No. SSPD 20114400010785 de fecha 2 de mayo de 2011, a través del cual se impuso la sanción a la sociedad actora, se produjo el día 25 de mayo de 2011, lo cual permite concluir que el ejercicio de la facultad sancionadora se llevó a cabo seis (6) días antes de que operara la caducidad, tenido en cuenta la fecha de la última facturación antes citada. Lo analizado en los puntos precedentes permite a la Sala determinar que los actos demandados no desbordaron el límite temporal establecido en el artículo 38 del CCA, motivo por el cual se revocará el numeral primero de la sentencia apelada. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA DE PRIMERA DE INSTANCIA - Que no resuelve la totalidad de los cargos de la demanda / DEBER DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA – Pronunciarse sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda / DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE AL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA – Para que se pronuncie sobre todos los cargos del concepto de la violación /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]l Tribunal al declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenar el no pago de la multa por parte de la empresa demandante, decidió abstenerse de pronunciarse sobre los demás cargos relativos a i) la “Inexistencia

del incumplimiento de las disposiciones legales, lo cual es el fundamento de la sanción” y sobre ii) la “ilegalidad de la orden de devolución, por prohibir exigir los documentos que acreditan quien es el titular del derecho”. Así las cosas, en aplicación del precedente jurisprudencial de esta Sala debe devolverse el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que el a quo efectúe el estudio de los cargos de la demanda que no realizó, con el fin de dar plena observancia al principio del debido proceso y de la doble instancia, pues el análisis de fondo en esta instancia del proceso equivaldría a convertir el proceso en uno de única instancia, privando a la parte que resulte vencida en el proceso judicial a ejercer sus derechos a la defensa y contradicción. […] Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, dispondrá que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las demás pretensiones de la demanda. Para tales efectos y con el fin de dar plena eficacia a los principios de economía, celeridad, eficiencia y eficacia procesal, la decisión deberá emitirse conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00224-00

Actor: TULUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. – TULUASEO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / El cobro que realizó una empresa de servicios públicos de aseo a sus suscriptores en un periodo determinado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co utilizando una metodología ajena al alcance de las normas que regulan la materia, corresponden a una conducta de ejecución continuada / POTESTAD

SANCIONATORIA / DEBIDO PROCESO JUDICIAL / GARANTÍA DE LA DOBLE

INSTANCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia de 13 de febrero de 2014, proferida por la Sección Primera Subsección C en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual declaró: i) probada la objeción por error grave del dictamen pericial; ii) la nulidad de los actos demandados; iii) a título de restablecimiento del derecho, que la parte actora no debía pagar la multa impuesta a través de los actos objeto de la declaratoria de nulidad y; iv) negó las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES I.1.- La demanda Mediante escrito radicado en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, el

apoderado de la sociedad Tulueña de Aseo S.A. E.S.P. - TULUASEO, obrando por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción 1 Folios 1 al 35 cuaderno principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo - CCA en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Declare la nulidad de la Resolución No. SSPD 20114400010785 del 2 de mayo de 2011.

SEGUNDA: Declare la nulidad de la Resolución SSPD 201144000021295 del primero (1º) de agosto de 2011.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho disponga que TULUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. TULUASEO no está obligada a pagar la sanción impuesta en las Resoluciones precedentes.

CUARTA: De forma subsidiaria a la pretensión precedente; como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones de primera y segunda instancia a título de restablecimiento del derecho, en caso que TULUEÑA DE ASEO S.A.

E.S.P. TULUASEO hubiese pagado la sanción, se le ordene a la

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

la devolución de lo cancelado en un término prudencial.

QUINTA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actualizar y pagar el monto dinerario de que trata la pretensión cuarta, con la variación del índice de precios al consumidor, desde el día del pago efectuado por parte de TULUASEO, hasta la fecha de su efectiva devolución si esta fecha no supera el término dispuesto por el Tribunal.

SEXTA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a reconocer y pagar intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, calculados respecto del monto del capital de que trata la pretensión cuarta, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo establecido para su devolución y hasta la fecha en que efectivamente se cancele.

SÉPTIMA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho, disponga que TULUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. TULUASEO no está en la obligación de devolver a sus suscriptores o usuarios el valor de la tarifa supuestamente cobrado indebidamente.

OCTAVA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho, ordene a la

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

pagar en un término prudencial a TULUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P. TULUASEO una suma de dinero igual a la cuantía de la totalidad de los montos dinerarios que TULUASEO, en cumplimiento de los actos proferidos por la SSPD, se vio obligado a devolver por haber sido supuestamente cobros en exceso.

NOVENA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actualizar y pagar los montos dinerarios de que trata la pretensión octava, con la variación del índice de precios al consumidor desde el día del pago efectuado por parte de TULUASEO hasta la fecha de su efectiva devolución si esta no supera el termino dispuesto por el Tribunal.

DÉCIMA: Que se le ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a reconocer y pagar intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, calculados respecto del monto de capital de que trata la pretensión octava, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo establecido para su devolución y hasta la fecha en que efectivamente se cancele.

DÉCIMA PRIMERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de que trata las pretensiones primera y segunda y a título de restablecimiento del derecho, ordene a

la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS pagarle a TULUEÑA DE ASEO S.A. E.S.P.

TULUASEO la sumatoria de la totalidad de las sumas de dinero dejadas de cobrar por la mencionada E.S.P., por concepto de Costo de Comercialización Ajustado de que trata el artículo 9º de la Resolución

CRA 351 de 2005 hasta la fecha en la cual CRA autorizó la modificación del citado costo de comercialización por suscripción.

DECIMA SEGUNDA: Se condene en costas a la demandada.”

(mayúscula fija y negrilla del original). I.1.2.- Los hechos que sustentan la demanda Los hechos relevantes que sustentan la demanda son los siguientes: El apoderado del demandante indicó que la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SSPD, dio inicio a la investigación administrativa No. 2010440350600058E, mediante comunicación de fecha de 2 de marzo de 2010, por medio de la cual se elevó pliego de cargos en contra de la sociedad Tulueña de Aseo S.A. E.S.P. - TULUASEO. Expresó que le fueron formulados los siguientes cargos: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) Cargo 1º. Presunto incumplimiento del artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005, al establecer un costo indebido según lo previsto en la metodología tarifaria de aseo. (ii) Cargo 2º. Presunto incumplimiento a lo establecido en el artículo 148 de la Ley 141 de 1994 (requisitos de las facturas) por el cobro indebido de un costo tarifario. (iii) Cargo 3º. Presunto incumplimiento a lo establecido en el artículo 2º de la Resolución CRA 294 de 2004 en concordancia con el artículo 3º

numeral 9º inciso 2º de la Ley 142 de 1994. Manifestó que mediante escrito radicado el 8 de abril de 2010, la apoderada de la sociedad Tulueña de Aseo S.A. E.S.P. - TULUASEO presentó descargos y solicitó el decreto y práctica de pruebas. Señaló que mediante la Resolución No 20114400010785 del 2 de mayo de 2011, la SSPD resolvió: (i) Imponerle “… sanción de MULTA…” equivalente a 30 millones de pesos. (ii) Ordenarle “… hacer el recalculo [sic] del componente CCS y ajustar la norma a la normatividad vigente informando, a través del cargue al Sistema Único de Información – SUI, el nuevo estudio de costos actualizado…”. (iii) Ordenarle “… la devolución de las sumas cobradas en exceso a los usuarios…”, acorde con la Resolución CRA 294 de 1994. Informó que la apoderada de la empresa Tulueña de Aseo S.A. E.S.P. - TULUASEO en escrito de fecha 1º de julio de 2011, interpuso recurso de apelación en contra de la resolución sancionatoria. Finalmente, precisó que la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la SSPD mediante la Resolución SSPD 20114400021295 de 1º de agosto de 2011, confirmó en todas sus partes la decisión impugnada y declaró agotada la vía gubernativa. I.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co I.1.3.1.- Normas violadas El apoderado de la empresa demandante formuló como cargo de violación, el relacionado con el desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos acusados, para lo cual señaló como normas vulneradas las siguientes normas:  Artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005.  Artículo 148 de la Ley 142 de 1994.  Artículo 2º de la Resolución CRA 294 de 2004 en concordancia con el artículo 3º, numeral 9º, inciso 2º de la Ley 142 de 1994. I.1.3.2.- El concepto de la violación El demandante consideró que el acto administrativo sancionatorio y el que lo confirma no se encuentran ajustados a derecho por ser manifiesta su oposición a la constitución y a la ley por: i) “Caducidad de la facultad sancionatoria administrativa de la SSPD”, ii) “Inexistencia del incumplimiento de las disposiciones legales, lo cual es el fundamento de la sanción”, y, iii) “Ilegalidad de la orden de devolución, por prohibir exigir los documentos que acreditan quien es el titular del derecho”; cargos que desarrolló de la siguiente manera: i) Caducidad de la facultad sancionatoria administrativa de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios El apoderado de la empresa demandante afirmó que, con las resoluciones acusadas, se transgredió el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Refirió que la enunciada disposición establece el término de caducidad de la

facultad sancionatoria de la administración en 3 años. Por su parte la jurisprudencia del Consejo de Estado ha decantado 3 tesis2 en relación con la 2 El actor reseña, respectivamente, los siguientes pronunciamientos: (i) Sección Cuarta, rad. 5158-94/04/22 y Sección Primera, rad. 6547; (ii) Sala de Consulta y Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co forma de interrumpirla: (i) una laxa –expedición del acto principal–, (ii) una intermedia -expedición y notificación del acto principal– y (iii) una restrictiva –expedición, notificación y agotamiento de la vía gubernativa-. Al respecto, sostuvo que, en el asunto en cuestión, se debe aplicar la tesis restrictiva, pues la sanción solo puede considerarse impuesta una vez que quede ejecutoriada. No obstante, aún bajo la tesis intermedia, aplicada por la entidad accionante, operó la caducidad, cuando menos de forma parcial. Manifestó que, ello es así porque los hechos objeto de investigación no constituyen un hecho o acto de tracto sucesivo a la luz de las Circulares conjuntas SSPD-CRA 003 y 006 de 2006. De modo que a las facturas que emitió la empresa entre enero de 2007 y abril de 2008 habría operado tal fenómeno de la caducidad, siendo oportuna la sanción únicamente para la correspondiente a mayo de 2008, por tratarse cada una de ellas de actos “autónomos e

instantáneos”. Expresó que la SSPD al darle tratamiento a los actos administrativos sancionatorios como si se trataran de hechos o actos de carácter sucesivo o permanente, cuando no los son, lo hace con el objeto de contabilizar el término de caducidad con el último mes en que, supuestamente, se aplicó en indebida forma el régimen tarifario y se facturó. Argumentó que la caducidad de la facultad sancionatoria ha operado y, por lo tanto, impera su reconocimiento. ii) Inexistencia del incumplimiento de las disposiciones legales que fundamentaron la sanción. Frente a este concepto, en primer lugar, el libelista adujo que la resolución sancionatoria y su confirmatoria adolecen de sustento, por cuanto no declaran la Servicio Civil, concepto No. 1632 de 2005; (iii) Sección Primera, rad. 6701 y Sección Segunda, rad. 17112. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existencia de los incumplimientos normativos que motivan la imposición de la sanción, sino que se limita a consagrar la sanción. En segundo lugar, en relación con la inexistencia del incumplimiento, expresó que Tulueña de Aseo S.A. E.S.P. - TULUASEO acató lo dispuesto en el artículo 93 de la Resolución CRA 351 de 20054. Empero, la CRA, con posterioridad a los hechos sancionados dio otra interpretación (no vinculante) a esta norma, vía

conceptos5 y circulares6; y fue con base en esa nueva postura que la SSPD 3 “Artículo 9°. Costo de Comercialización por Factura Cobrada al Suscriptor, CCS. El costo de comercialización por suscriptor será, como máximo, de $668 (pesos de junio de 2004) mes. || El costo de comercialización por suscriptor podrá ajustarse a través de la siguiente fórmula cuando la facturación de una parte o la totalidad de los suscriptores de aseo no se realice conjuntamente con el servicio de acueducto: || Donde: CCSAJ: Costo de comercialización ajustado. || NFC: Número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de servicio con posibilidad de facturación conjunta, o efectivamente facturados, con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano; para el año base. || N: Número de suscriptores del prestador del servicio de aseo en su área de servicio, para el año base. || Parágrafo. La relación entre NFC y N se encontrará siempre acotada en el intervalo [0,1]”. 4 Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones 5 Se habla de un concepto de diciembre de 2007, en relación con el alcance del artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005. 6 Se menciona la Circular CRA 02 del 22 de diciembre de 2011. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co sancionó a la empresa, lo cual no es admisible dada las jerarquías normativas y el sistema de fuentes que opera en un Estado de Derecho. Mencionó que en la norma referida se establece una fórmula para el “costo de comercialización por factura ajustado”7 (CCS ) –para determinar el respectivo AJ componente del servicio de aseo cuando la facturación de una parte o del total de suscriptores no se realice conjuntamente con el servicio de acueducto–, en el que la variable “N ” podía ser dotada de contenido, según su criterio, a partir de FC cualquiera de las siguientes dos opciones para el “número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de servicio (…) con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano, para el año base”: (i) con posibilidad de facturación conjunta, o (ii) efectivamente facturados. Alegó que, bajo ese contexto fue legal que la empresa se acogiera a la segunda alternativa –para los cobros mensuales8 realizados desde enero de 2007 hasta mayo de 2008–, en la que se reportaba un número de cero (0) usuarios bajo esa condición, lo que le permitía cobrar el mayor valor aceptado en la antedicha regulación. Manifestó que, no obstante, la SSPD se fundamentó en un consulta absuelta por la CRA en diciembre de 2007 –siendo que el respectivo régimen tarifario entró a regir en enero del mismo año–, en la que expresa que el componente “N ” es FC equivalente al “catastro de usuarios del servicio de acueducto a quienes se les 7 CCS = CCS (2 – N / N)

AJ FC 8 Periodicidad que, según dice, desprende de la aplicación de las Circulares Conjuntas SSPD-CRA 003 y 006 de 2006. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presta el servicio de aseo”, desconociendo el tenor literal de la norma y las dos hipótesis que admite, especialmente la que responde a la expresión “con posibilidad de facturación conjunta o efectivamente facturados”, en la que destaca la presencia de la conjunción copulativa “o”. Reiteró que, en ese sentido, erró la entidad demandada al reducir la norma a un único supuesto, esto es, al de “facturación conjunta” –con el servicio de acueducto-, dejando por fuera el hecho que, en el caso concreto, ello era imposible de cumplir para la empresa accionante, dado que, incluso antes de entrar en vigencia la Resolución CRA 351 de 2005, había celebrado un contrato indisoluble con una empresa de energía para el cobro del servicio de aseo. Adujo que la errada interpretación del artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005, efectuada por la SSPD, va en contravía de lo dispuesto por los artículos 34.1 y 34.2 de la Ley 142 de 1994 que suponen la relación entre “cobro de tarifas” y “gastos de operación” de un servicio -adicional o no-. Arguyó que con la postura acogida por la entidad demandada en los actos sancionatorios se prohíja la regla tarifaria no en función de “(…) cuánto costó,

sino cuánto le pudo costar (…)”9 a la empresa. En ese sentido, argumentó que la SSPD, en lugar de atenerse al tenor literal de la regulación presuntamente incumplida, toma la decisión con base en un concepto de la CRA del mes de diciembre de 2007, esto es, casi un año después de entrada en vigencia del nuevo régimen tarifario. Indicó que se le sanciona por no acatar “premonitoriamente”, la posición institucional10 respecto de la interpretación de la norma, pues debía saber que un 9 Folio 16 del cuaderno 1. 10 De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co año después de la entrada en vigencia de la regulación presuntamente incumplida, la SSPD iba a desconocer el tenor de la misma para acoger un concepto de la CRA, el cual modifica la norma so pretexto de interpretarla. Argumentó que Tulueña de Aseo S.A. E.S.P. - TULUASEO, si aplicó el artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005 de conformidad con el tenor de su texto, por lo que no es admisible sancionarla por haberlo cumplido. iii) Ilegalidad de la orden de prohibir exigir los documentos que acreditan la titularidad del derecho El libelista indicó que existe desconocimiento de la normatividad desde dos aspectos. El primero de ellos, consiste en que la SSPD no podía impartir la orden

de devolver los dineros a los usuarios o suscriptores como medida dentro de la actuación administrativa sancionatoria, por cuanto dicha decisión implica una repercusión económica para la empresa y, por ese motivo, se tiene un procedimiento administrativo que debe surtirse para ordenar la devolución. En ese sentido, expresó que la entidad accionante no podía emitir órdenes so pretexto de la protección de los derechos de los usuarios o suscriptores (art. 79.31 L.142/94), a menos que estos lo hubieran pedido directamente, para lo cual debían acudir al recurso de apelación, subsidiario al de reposición (arts. 152-159 L.142/94), ante una eventual denegatoria de la E.S.P. de realizar la devolución pedida, lo cual no ocurrió en el caso de marras. Por lo anterior, comentó que la SSPD no tenía competencia para ordenar devoluciones a la empresa sin permitirle simultáneamente exigir requisitos a los usuarios para materializarlas. De otra parte, refirió el apoderado de la parte actora que, teniendo en consideración que las normas que regulan la devolución de sumas de dinero por parte de las empresas de servicios públicos a los suscriptores o usuarios, se sustentan en el principio del “enriquecimiento sin causa”, para poder determinar a Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quienes debe hacerse la devolución ordenada por la SSPD, es necesario determinar la calidad de beneficiario de la devolución. Adujo que, en consonancia con lo anterior, tampoco podía prohibirse a Tulueña

de Aseo S.A. E.S.P - TULUASEO que exigiera a quien pretende servirse de tal medida, acreditar la calidad de beneficiario, pues es lo que se desprende de las normas del Código Civil, que son las que gobierna esta figura. Arguyó que, sumado a ello, la Corte Suprema de Justicia11 ha resaltado el carácter de “remedio extraordinario y excepcional” del enriquecimiento sin causa, lo que significa que no se puede acudir a este sin que los afectados acudieran previamente a los recursos de reposición y apelación consagrados en la Ley 142 de 1994. Igualmente, indicó que el artículo 831 del Código de Comercio establece unos requisitos para que se configure el referido enriquecimiento (enriquecimiento de uno, empobrecimiento de otro y ausencia de causa jurídica eficiente), por tanto, no puede suponerlos la SSPD, sino que se debe permitir a la empresa actora que pueda verificar la acreditación de estos, caso a caso. En este sentido, comentó que solo así se puede evitar que se favorezca a una persona distinta a quien pagó la correspondiente factura, y que se haga con ello incurrir en doble costo de devolución a la empresa. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 11 Invoca la sentencia de 2 de octubre de 2010, M. P. César Julio Valencia Copete, rad. 63001-31-03-004-2002-00034-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La SSPD, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda12, y

en cuanto a los cargos planteados, pidió que se tuvieran en cuenta los considerandos efectuados en los actos administrativos demandados. i) Caducidad de la facultad sancionatoria administrativa de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Frente a este cargo planteado en la demanda, la SSPD aseveró que la Sala Plena del Consejo de Estado13 unificó su jurisprudencia en relación con la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, según el cual el acto sancionatorio debe expedirse y notificarse dentro del término de caducidad fijado en el artículo 38 del CCA. Señaló que, según la referida jurisprudencia, el término ha de contarse desde la ocurrencia del hecho objeto de reproche en el caso de los actos de ejecución instantánea o desde el último acto u omisión que cesa la conducta reprochable. Refirió que uno de los hechos, más no el único, que sustenta la investigación por la cual se impuso la sanción a Tulueña de Aseo S.A. E.S.P. – TULUASEO, tuvo ocurrencia en el mes de mayo de 2008, demostrada en el reporte de la información al SUI, asunto de lo cual se hace referencia en la parte motiva de las resoluciones cuestionadas. 12 Folios 82 – 102 cuaderno 1. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente 11001-03-15-000-2003-00442-01, Sentencia de Unificación de 29 de septiembre de 2009. C.P. Susana Buitrago Valencia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co De ahí, que en este caso no operó el mencionado fenómeno, toda vez que el acto sancionatorio se notificó el 25 de mayo de 2011, y 3 años atrás la violación normativa persistía. ii) Inexistencia del incumplimiento de las disposiciones legales que fundamentaron la sanción Indicó que la empresa investigada se encontraba en una clara posición de dar aplicación a la formula contenida en el artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005. Señaló que, contrario a lo que señala la parte demandante, las dos hipótesis que allí se contemplan no son facultativas, sino más bien excluyentes. De ahí que si sus suscriptores no estaban siendo efectivamente facturados por una empresa de acueducto –pues lo estaban por una empresa de energía–, la única posibilidad que tenía era determinar cuántos tenían posibilidad de ser facturados. Manifestó que, en ese sentido, debía tener presente que para determinar el “N ”, FC los usuarios sin posibilidad de facturación conjunta con el servicio de acueducto, solo corresponde a aquellos que no estén conectados a dicho servicio, ya se