CE-25000-23-24-000-2012-00401-01(AC)-2012

SUPRESION DEL DAS - No se advierte vulneración de estabilidad laboral reforzada Aunque en el escrito de tutela se invoca el derecho a la estabilidad laboral reforzada (retén social) previsto en la Ley 790 de 2002, no encuentra la Sala elementos de juicio suficientes para establecer un quebrantamiento del aludido régimen; por el contrario, se observa que el petente en la actualidad se desempeña como empleado de la de la Unidad Nacional de Protección, sin que se haya cercenado su derecho fundamental al trabajo, en virtud del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 - ARTICULO 12 / DECRETO 4057 DE 2011 - ARTICULO 6 INCISO 4

ACCION DE TUTELA - Improcedente por inexistencia de decisión previa / ESTABILIDAD LABORAL Y REGIMEN PENSIONAL - La permanencia en el DAS no implica conservar el régimen especial de actividades de alto de riesgo previsto para detectives De esta manera, es preciso señalar que en casos como que el que ahora ocupa la atención de la Sala, ante la ausencia de pronunciamiento de la entidad administrativa, se impone el respeto por el privilegio de la decisión previa, según el cual, por regla general, la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado un pronunciamiento sobre la pretensión que se propone someter al juez. Así, la reclamación previa, que se opone al derecho de citación directa que tienen los demandantes en los procesos civiles, constituye un

privilegio por cuanto le permite a la autoridad reconsiderar la decisión que se impugna; cuestión que también puede resultar ventajosa para el administrado, ya que es posible que mediante su gestión convenza a la administración y evite así un pleito… Todo lo anterior para señalar, que no puede el juez de tutela anticipar cuál es el régimen pensional aplicable al demandante, en vista de su incorporación en la planta de la Unidad Nacional de Protección, cuando ninguna de las autoridades administrativas competentes para definirlo, han emitido pronunciamiento alguno frente a su situación pensional. De esta manera, se resalta que el fenómeno de improcedencia de la presente acción deviene de la ausencia de pronunciamiento previo por parte de la entidad llamada a resolver la situación particular del tutelante que en última se traduce en la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 - ARTICULO 12 / DECRETO 4057 DE 2011 - ARTICULO 6 INCISO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00401-01(AC)

Actor: CARLOS ARTURO GARCIA VARGAS Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia de 12 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “A” que concedió el amparo

solicitado. ANTECEDENTES El señor Carlos Arturo García Vargas en nombre propio, interpone acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, la seguridad social en conexidad con la dignidad humana, y la estabilidad laboral reforzada. Expone como hechos que ingresó al DAS como alumno de la academia grado 3. Al 31 de diciembre de 2011, había laborado 19 años, 10 meses y 18 días, de manera que sólo le faltaban un mes y 13 días para cumplir el tiempo de 20 años requerido para acceder a la pensión. Mediante acto administrativo SEGE-1035773 de 15 de noviembre de 2011, se le comunicó la supresión de su cargo de Detective Profesional 207-11 a partir del 31 de diciembre de 2011, hecho que no le permite cumplir el tiempo restante para adquirir el derecho a la pensión. Una vez comunicada la supresión del cargo, fue ordenada su incorporación a partir del 1º de enero de 2012, a la Unidad Nacional de Protección - UNP, asignándosele también nuevas funciones. Señala que los Detectives del DAS tienen un régimen especial de alto riesgo, reglado por el Decreto 1835 de 1994, donde se les otorga un régimen de transición pensional especial a aquellos vinculados antes del 3 de agosto de 1994, esto es, 20 años de servicio, o 18 años de servicio y 50 de edad. Que según un concepto del Consejo de Estado, aquellos detectives que cumplen tales requisitos tienen una legítima expectativa de pensionarse con aquellos requisitos, razón por la cual, en su caso, debe respetarse dicha expectativa.

Argumenta que la nueva vinculación laboral afecta sus derechos para acceder a la pensión, lo que desencadena un perjuicio irremediable, pues no tiene claridad acerca del régimen pensional que lo cobijará, situación que puede generar la pérdida de sus derechos pensionales bajo el régimen anterior. Dice que debe aplicársele el retén social, como prepensionado, a fin de proteger sus derechos pensionales. Aduce que a personas en igualdad de condiciones a las suyas se les permitió continuar en el DAS, por aplicación del retén social. Relata que para no incurrir en abandono del cargo se presentó a la Unidad donde fue incorporado, donde se le asignó el cargo de Oficial de Protección Grado 15, muy a pesar de que se encontraba incapacitado para cumplir funciones de alto riesgo por un accidente laboral, a partir del cual se recomendó su reubicación laboral, hecho que no se realizó. Pretende que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, la seguridad social en conexidad con la dignidad humana y la estabilidad laboral reforzada, en consecuencia, que se ordene al DAS - en proceso de supresión, incorporarlo nuevamente a su planta de personal por estar próximo a pensionarse. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “A”, mediante sentencia de 12 de abril de 2012, tuteló los derechos fundamentales solicitados, y ordenó al DAS a reincorporar al actor con efectos a partir del 1º de enero de 2012, iniciando, dentro de las 48 horas siguientes al fallo, las gestiones para el reingreso del actor al cargo que venía desempeñando, el cual debe

realizarse en el término de 10 días. De otro lado, inaplicó el Decreto 4070 de 2011 en relación con la supresión del cargo que ostentaba el actor, hasta cuando cumpla los requisitos para obtener la pensión de jubilación, conforme al régimen especial del DAS. Sostuvo que el actor ingresó el 13 de febrero de 1992 al cargo de alumno de academia grado 03, de la planta administrativa de la Academia Superior de Inteligencia y Seguridad Pública “AQUIMINDIA” del DAS, y a partir del 11 de agosto de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011, se desempeñó como Detective Profesional 207-11, razón por la cual tendría derecho a acceder a la pensión con 20 años de servicio, a partir del 13 de febrero de 2012. Por lo anterior, tiene la calidad de prepensionado, y se debieron respetar sus derechos conforme al Decreto 790 de 2002. Indicó que si bien a partir del Decreto 4057 de 2011 (de supresión del DAS) la incorporación de funcionarios a la Unidad sería sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el DAS, un aparte de aquella norma dejó sentado que el régimen salarial prestacional de carrera y de administración de personal sería el que rija en la entidad u organismo receptor, situación que si bien mantendría sus derechos de carrera o provisionalidad, no garantizaría los regímenes y los derechos prestacionales de quienes, como el demandante, tenían una expectativa probable y muy cercana de adquirir el estatus pensional.

Por lo anterior, como la supresión de la entidad está programada para dos años, y al actor le falta menos de uno para pensionarse, debió permanecer allí, hasta que se garantice la adquisición de su derecho pensional bajo las normas especiales. LA IMPUGNACION El Departamento Administrativo de Seguridad - DAS en proceso de supresión impugna la decisión de primera instancia. Señala que uno de los propósito principales del legislador al expedir la Ley 1444 de 2011, por la cual se revistió al Presidente de la República con la facultad de suprimir departamentos administrativos y reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la Administración Pública Nacional, fue el de evitar en la medida de lo posible el retiro del servicio de los empleados afectados con el ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas, por lo cual se estableció la obligación de adelantar las gestiones pertinentes para reubicar o reincorporar a dichos funcionarios en otras entidades. Precisa que con ocasión de la supresión DAS, en virtud del Decreto Ley 4057 de 2011, se dispuso que los funcionarios afectados serían incorporados a otras entidades como la Unidad de Nacional de Protección, y que de no ser posible la incorporación, como protección subsidiaria, se previó que permanecerían en la DAS hasta su cierre, siempre y cuando acreditaran la condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitados o próximos a pensionarse de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. En el caso particular del accionante, afirma que se le brindó la protección integral a través de su incorporación en uno de los cargos creados en la Unidad Nacional

de Protección, circunstancia que su juicio impide que se le otorgue la protección subsidiaria del retén social. Indica frente a la calidad de prepensionado del actor que el régimen pensional de alto riesgo que reclama no se predica del hecho de estar vinculado al DAS, sino por las labores que le son asignadas, como las que debe desarrollar Unidad Nacional de Protección, y que de cualquier manera, no se ha efectuado determinación alguna respecto a sus derechos pensionales, pues los derechos adquiridos no se perderían por pasar de una entidad a otra. Finalmente concluye que la incorporación del accionante a la Unidad Nacional de Protección garantiza su continuidad en el régimen de alto riesgo, a fin de que complete los requisitos que le hacen falta para pensionarse. Para resolver, se CONSIDERA Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si con el retiro del accionante de la planta de personal del DAS, por supresión del mismo, y su incorporación a la Unidad Nacional de Protección, se vulneran sus derechos fundamentales, especialmente, aquellos relativos a la pensión de jubilación. Procedencia de la acción de tutela La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,

a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Análisis de la Sala En el sub examine, el actor solicita al juez constitucional ordenarle al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS en proceso de supresión, incorporarlo nuevamente a su planta de personal en el cargo que venía desempeñando, con el fin de proteger la expectativa que tiene de acceder al derecho pensional conforme al régimen especial de carrera previsto para los Detectives del DAS, en el Decreto 1835 de 1994. Afirma el petente que la supresión de su cargo, y la posterior incorporación efectuada a la Unidad Nacional de Protección cercena sus derechos adquiridos, pues el 13 de febrero de 2012, completaría el tiempo necesario para pensionarse con el régimen especial otorgado a los funcionarios de alto riesgo, como los detectives del DAS, por acreditar 20 años de servicio. Al respecto, sostiene el DAS que el actor no es destinatario del retén social, pues aunque el cargo que desempeñaba en dicha entidad se suprimió, fue incorporado en la planta global de personal de la Unidad de Protección Nacional, sin que se hayan visto afectados sus derechos laborales, en vista de que las funciones de alto riesgo, que son las que garantizan el acceso al régimen especial para pensionarse, se mantienen con su reincorporación. De conformidad con lo expuesto, la Sala reiterará la posición sentada en decisiones anteriores en casos análogos, en cuanto a que los hechos materia de tutela no patentizan una vulneración o la amenaza de un derecho fundamental, toda vez que a quien corresponde definir la aplicación del régimen especial de

pensiones previsto para los Detectives del DAS en el Decreto 1835 de 1994 es a la entidad de previsión social correspondiente, y no al nominador anterior, es decir, al Departamento Administrativo de Seguridad, o al actual, Unidad Nacional de Protección1. Bajo esta perspectiva, el problema debe analizarse desde la órbita de las competencias legales atribuidas a la entidad de previsión, previa solicitud que eleve el interesado en ejercicio del derecho fundamental de petición de que trata el artículo 23 de la Carta Política, y las normas aplicables del C.C.A.; pues como se dijo, no se advierte en el plenario que el tutelante haya acudido ante dicha entidad, con el fin de solicitar el reconocimiento de su derecho pensional bajo el régimen de transición al que estima tener derecho. De esta manera, es preciso señalar que en casos como que el que ahora ocupa la atención de la Sala, ante la ausencia de pronunciamiento de la entidad administrativa, se impone el respeto por el privilegio de la decisión previa, según el cual, por regla general, la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado un pronunciamiento sobre la pretensión que se propone someter al juez. Así, la reclamación previa, que se opone al derecho de citación directa que tienen los demandantes en los procesos civiles, constituye un privilegio por cuanto le permite a la autoridad reconsiderar la decisión que se impugna; cuestión que también puede resultar ventajosa para el administrado, ya que es posible que mediante su gestión convenza a la administración y evite así

un pleito2 . 1 Pueden consultarse, entre muchas otras decisiones, las de veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación No: 76001-23-31-000-2011-01754-01, Actor: Juan Fernando Tamayo Vivas, Accionado: Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Supresión, CONSEJERO PONENTE: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN; de veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012), Radicado No. 25000-23-26-000-2012-00292-01, Actor: Edwing Armando Sierra Amorocho, Accionado: Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en proceso de supresión, CONSEJERO PONENTE: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA y de tres (3) de mayo de dos mil doce (2012), Expediente: No. 25000-23-24-000-2012-00199-01, Actor: Mauricio Rodríguez Rojas, CONSEJERO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE. 2 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Quinta edición, Medellín, 2000, página 170. Ahora bien, en el evento en que la respuesta otorgada por la entidad de Previsión Social, en sentir del actor no se ajuste a la Constitución, a la ley y al Régimen Especial de pensiones al que considera tener derecho, podrá acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. para debatir

su legalidad, y si es del caso, solicitar la suspensión provisional del acto acusado, si estima y demuestra el perjuicio que la ejecución del mismo podría causarle. Todo lo anterior para señalar, que no puede el juez de tutela anticipar cuál es el régimen pensional aplicable al demandante, en vista de su incorporación en la planta de la Unidad Nacional de Protección, cuando ninguna de las autoridades administrativas competentes para definirlo, han emitido pronunciamiento alguno frente a su situación pensional. De esta manera, se resalta que el fenómeno de improcedencia de la presente acción deviene de la ausencia de pronunciamiento previo por parte de la entidad llamada a resolver la situación particular del tutelante que en última se traduce en la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados. Por último es necesario precisar, que aunque en el escrito de tutela se invoca el derecho a la estabilidad laboral reforzada (retén social) previsto en la Ley 790 de 2002, no encuentra la Sala elementos de juicio suficientes para establecer un quebrantamiento del aludido régimen; por el contrario, se observa que el petente en la actualidad se desempeña como empleado de la de la Unidad Nacional de Protección, sin que se haya cercenado su derecho fundamental al trabajo, en virtud del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Se concluye entonces, que la presente acción de tutela no resulta procedente, ni siquiera como mecanismo transitorio, en consideración a que no se halla acreditada dentro del plenario la constitución de un perjuicio irremediable que imponga que el juez constitucional intervenga de manera excepcional, pues se

reitera, que dentro de sus facultades, no se encuentra la de sustituir los mecanismos idóneos para obtener la protección iusfundamental quebrantada. De lo contrario, la acción de tutela se convertiría irremediablemente en un mecanismo de protección alternativo que lejos de amparar un derecho vulnerado, propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones que le encomendó la Carta a los jueces constitucionales. En esas condiciones, existiendo otros medios administrativos y judiciales de defensa para debatir los reparos que ahora se plantean, esta Sala revocará el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que concedió el amparo deprecado y en su lugar, rechazará por improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la decisión de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de abril de 2011. En su lugar, se dispone: RECHAZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela solicitada por el señor Carlos Arturo García Vargas contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS - en proceso de supresión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Notifíquese esta decisión en la forma contenida en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON Ausente en comisión

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO