CE-25000-23-24-000-2012-00527-01-2020

LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO - Acuerdos contrarios a la libre competencia / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD DE LA POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA - Cuando la conducta objeto de infracción es permanente o continuada / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD SANCIONATORIA - Interrupción con la notificación del acto administrativo que impone la sanción / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD

SANCIONATORIA – No configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]n en el presente asunto, la Sala pudo determinar que la conducta por la cual se sancionó a ACEMI y a las EPS del régimen contributivo, entre ellas la hoy demandante, es de carácter continuado, por cuanto se refiere a conductas desplegadas entre el 5 de marzo de 2007 y el 5 de diciembre de 2008. Los hechos, aunque en apariencia aislados, se encuentran relacionados por una unidad de propósito, por cuanto, como lo afirma la SIC en los actos demandados, todos hacen parte de una serie de estrategias encaminadas a afectar la competencia en el sector salud. En esa medida, no pueden ser analizados de manera independiente, sino que deben estudiarse en conjunto. En ese orden de ideas, por tratarse de una conducta continuada, el término para ejercer la potestad sancionatoria deberá contabilizarse desde el 5 de diciembre de 2008, última fecha en que consta que se remitió por parte de las EPS, entre ellas, COMFENALCO

VALLE, información a ACEMI con el fin de realizar el Estudio de Suficiencia de la UPC, elaborado por el Ministerio de Protección Social para el año 2008 para la vigencia del año 2009. Por último y respecto del argumento del recurrente frente a que el correo del 5 de diciembre de 2008 -contrariamente a lo interpretado por la SIC-, no podía ser considerado como elemento constitutivo de la conducta censurada, toda vez que se dio dentro de la remisión de una información que las EPS al MPS, cuyo propósito era elaborar el estudio de suficiencia de la Unidad de Pago por Capitación (en adelante UPC), la Sala considera que, tal como lo determinó la SIC, tal comunicación no puede interpretarse de manera aislada como pretende hacerlo la parte actora. En efecto, este correo del 5 de diciembre de 2008, al igual que las pruebas que respaldaron la decisión de la SIC, es una más de las diferentes actividades irregulares desplegadas por las EPS y por ACEMI, las cuales consistían en «[…] reuniones, intercambios de información, comunicaciones, actas, etc. por medio de las cuales buscaban coordinar sus actuaciones frente a la prestación de servicios, al suministro de información y como consecuencia de las dos anteriores, la afectación del valor de la UPC». Cabe resaltar que, en la Resolución 46111 de 2011, la SIC refirió que el 5 de diciembre de 2008 es la «[…] fecha que se tiene probada dentro del expediente como el último envío de información por parte de las EPS con el fin de realizar el Estudio de Suficiencia de la UPC, elaborado por el MPS para el año 2008 para la vigencia del año 2009». Significa lo anterior que tal correo constituye la última de

las actividades en la que se produjo el intercambio de información sensible entre las EPS y ACEMI y cuya circulación se encontró probada en el expediente administrativo. Así las cosas, los motivos por los cuales se produjo dicho intercambio, a pesar de que quisieran enmarcarse dentro del proceso de la presentación de una propuesta regulatoria, desbordaban el derecho de asociación y la libre competencia, tal como lo determinó la Sala en sentencia de 25 de noviembre de 2019, posición jurisprudencial que en esta ocasión se prohíja. En consecuencia, el 5 de diciembre de 2008 es la fecha en la que inicia el término de tres años con que cuenta la administración para investigar los hechos constitutivos de infracción al ordenamiento legal y la consecuente imposición de sanciones. La Resolución 46111 de 2011, se expidió el 30 de agosto y fue notificada el 12 de septiembre de ese año. Así las cosas, la potestad sancionatoria se ejerció faltando 2 meses y 24 días antes de que operara el fenómeno de la caducidad del artículo 38 del CCA. LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL

MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / FALTA DE

MOTIVACIÓN – Concepto / FALTA DE MOTIVACIÓN DE ACTO SANCIONATORIO POR ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA – No configuración El a quo desestimó el cargo, en razón a que los argumentos expuestos por la parte actora se sustentaban exclusivamente en la ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria, y al haberse establecido por parte del Tribunal que tal

fenómeno no había acaecido, el presente cargo carecía de sustento. Frente a este cargo, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo cuando desestimó el cargo de falta de motivación. En efecto, la parte demandante sustentó el cargo, tanto en la demanda como en el recurso, en la ocurrencia de la caducidad por la ausencia de sustento de la actividad continuada y, por la falta de fuerza probatoria del 5 de diciembre de 2008. Sobre el particular, la Sala reitera el análisis efectuado sobre el sustento de la conducta continuada y de la necesidad de abordar el estudio de las pruebas en conjunto y no de manera aislada como lo pretende la parte actora, efectuada en el punto inmediatamente anterior de esta providencia. La Sala pudo determinar que sí se efectuó un análisis por parte de la SIC frente a la continuidad de la conducta con base en las pruebas obrantes en el expediente y, adicionalmente, la fecha que se consideró como la última en que se desplegó la conducta objeto de reproche por la Administración fue la del 5 de diciembre de

2008. Prueba frente a la cual también se analizó su relación con las conductas contrarias a la competencia.

LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL

MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / FALSA

MOTIVACIÓN – Concepto / FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO SANCIONATORIO POR ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA – No configuración La Sala encuentra que el punto de reproche de la parte actora radica principalmente en la inconsistencia entre los hechos y pruebas que sustentan la

sanción y los demás elementos probatorios que, en su criterio, fueron ignorados por la SIC y por el Tribunal y que probarían las afirmaciones de la demandante respecto de la inexistencia del acuerdo contrario a la competencia. Frente a lo anterior, la Sala debe indicar que el fundamento principal de los actos demandados se encuentra consignado en la parte considerativa de los mismos, los cuales hacen referencia a las pruebas recaudadas durante la investigación adelantada por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la SIC. Las pruebas y su análisis detallado fueron señalados en el Informe Motivado presentado por esa Delegatura al Superintendente de Industria y Comercio, el 31 de marzo de 2011. Además, Dicho análisis fue recogido por la Resolución 46111 de 2011, para dar respuesta a los reproches al Informe Motivado, manifestados por los investigados. […] En esa medida, en la Resolución 46111 de 2011 (Folios 44 a 318 del Cuaderno 1), se hace alusión, entre otras pruebas, a los múltiples correos electrónicos enviados por una funcionaria de ACEMI a la lista de correos de las EPS agremiadas, de los que se infieren las concertaciones sistemáticas realizadas al interior de las EPS respecto de los servicios de salud que deberían estar o no cubiertos en el POS. Dicho En otras palabras, dichos acuerdos tenían como objetivo afectar el listado ya definido por parte del Ministerio de Protección Social, entidad encargada de regular ese aspecto con base en la información que suministre cada EPS en forma independiente. Para ilustrar el punto, la Sala considera pertinente hacer referencia

a las pruebas del expediente administrativo, tales como correos, reuniones y actas, con fundamento en las cuales la SIC encontró se había materializado la violación a las normas de protección a la competencia. […] De la prueba citada, la Sala puede determinar cómo una de las EPS agremiadas, en ese caso SANITAS, recibe información de ACEMI en la que se compara el valor de los procedimientos de esta EPS frente a otras EPS agremiadas y la ubica dentro del percentil de la distribución de cada una de las variables. Por tanto, la Sala encuentra, tal y como lo estableció la SIC, que ACEMI disponía de toda la información recopilada de las EPS y la circulaba entre ellas. En consecuencia, de acuerdo con los correos citados y sus anexos, y a las demás pruebas del expediente administrativo, para la Sala resulta claro que se encuentra demostrado que se solicitó información por parte de ACEMI a las EPS a través de correos electrónicos, así como en reuniones de la agremiación. Adicionalmente, que dicha información circulaba entre ellas y que sirvió de sustento para llegar a un consenso respecto de los servicios considerados como cubiertos o no dentro del POS. Resulta pertinente resaltar que en los actos administrativos demandados y en los antecedentes que dieron lugar a estos, también se hace referencia, entre otros medios de prueba, a los testimonios practicados a los representantes legales de las EPS, cronogramas elaborados por las mismas y el contenido de las actas de distintas reuniones llevadas a cabo para intercambiar información con esa específica finalidad. Así las cosas, el análisis sistemático e integral del acervo probatorio llevó a la SIC a determinar la existencia de un acuerdo que tenía por objeto restringir o afectar la

libre competencia en el mercado de prestación de servicios de salud, en la medida en que lo pretendido por las EPS era establecer, de manera concertada, los datos a reportar al Ministerio de Protección Social para la definición de los procedimientos que en lo sucesivo debían considerarse para ser incluidos o no dentro del POS. LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – intercambio de información por conducto de la ACEMI como asociación entre sus EPS miembros para efectuar acuerdos respecto de los servicios prestados / DERECHO DE ASOCIACIÓN – Límites / DERECHO DE ASOCIACIÓN – No vulneración En el sub examine, en las resoluciones demandadas, la SIC estableció que respetaba el derecho de asociación de las EPS agremiadas en ACEMI. Adicionalmente, reconoció que en el desarrollo de sus actividades podían compartirse información entre ellas, por cuanto no todo intercambio de información resultaba contrario a la competencia. Precisamente, el ente de control lo que cuestionó fue el tipo de información que se intercambió entre las EPS, a través de ACEMI, por cuanto se trató de datos relativos a precios y estructuras de costos, información que, por su carácter sensible, no debe circular ni ser conocida entre competidores de un mercado. […] [E]ncuentra la Sala que el criterio expuesto por la SIC en los actos administrativos demandados encuentra sustento jurídico en las normas relativas al alcance del derecho de asociación y los límites contemplados en la Constitución y la ley. Además, del análisis del acervo probatorio realizado

por esa Superintendencia se evidencia que la información compartida por las EPS a través de ACEMI, contenía estructuras de costos y políticas de aprobación de procedimientos, datos que resultan sensibles y que, en circunstancias normales no sería compartida entre competidores. Aunado a ello, de la información compartida se generaron consensos para afectar la oferta de servicios de salud y la transparencia de la información en el mercado, circunstancias que claramente escapan del ejercicio del derecho de asociación de las EPS y que, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente administrativo soportan la decisión contenida en los actos administrativos demandados. LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA FRENTE A LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS – Alcance / CONGRUENCIA - Entre el acto administrativo de apertura de la investigación y aquel que resuelve la actuación Para la Sala, el alcance que debe darse al principio de congruencia entre el acto administrativo de apertura de la investigación y aquel que resuelve la actuación, está determinado por los cargos que se consignen en el primero. En esa medida, le estará vedado a la autoridad administrativa imponer una sanción por una conducta que no se encuentre dentro de los cargos formulados en la apertura de la investigación. Por tanto, los hechos que se plantean en el acto de inicio de investigación y las pruebas que los sustentan, en tanto justifican la decisión de la autoridad administrativa de empezar una averiguación tendiente a esclarecer la ocurrencia de la conducta que reprocha, no constituyen una «camisa de fuerza»

para la Administración frente a la incorporación de otros elementos probatorios durante la etapa de indagación. Así, lo que condiciona el alcance y procedencia las pruebas que deban practicarse en el curso de la investigación y de los hechos que deben analizarse, es el cargo o cargos sobre conductas restrictivas de la competencia a que se refiere la apertura de la misma. La investigación se abre precisamente para determinar si la conducta tuvo lugar y quiénes son responsables de tal comportamiento. En ese orden de ideas, tanto de oficio como a petición de parte, se practicarán durante esa etapa de investigación, aquellas pruebas que permitan profundizar o controvertir las razones fácticas y jurídicas que motivaron la apertura. Una interpretación distinta llevaría al absurdo de dejar sin propósito la etapa de indagación, por cuanto es durante su desarrollo que se recaba la mayor cantidad de evidencias, ya sea para desvirtuar la conducta endilgada o para reforzar los argumentos que prueban su ocurrencia. En ese sentido, sería impropio referirse a la evidencia recaudada como «hechos nuevos» frente a los indicados en el acto de apertura de la investigación, toda vez que las pruebas que se incorporen en el expediente administrativo serán exclusivamente aquellas que tengan relación con los cargos. Son esas pruebas las que constituyen el sustento fáctico y jurídico que permitirá a la administración tener los elementos de juicio para decidir imponer o no la sanción. En consecuencia, conforme a las normas que regulan el debido proceso en materia de prácticas restrictivas de la competencia, para la Sala las pruebas de la etapa investigativa están circunscritas a los cargos contenidos en la resolución de apertura. Por lo

que, tanto la información recogida durante la averiguación preliminar, así como las pruebas decretadas una vez dictada la resolución de apertura de investigación, constituyen los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaran la decisión que ponga final a la actuación administrativa. Lo anterior, bajo el presupuesto de que tales pruebas hubieren estado a disposición de las investigadas y contra ellas pudieron ejercer su derecho a la defensa presentando las explicaciones que controvirtieran la evidencia recaudada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 2 LITERAL A / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 5 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 7 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 10 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00527-01

Actor: COMFENALCO VALLE

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC

Tema: REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA/ LIBRE COMPETENCIA/

SANCIÓN POR PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA/

PROCESO SANCIONATORIO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO/ CADUCIDAD FACULTAD SANCIONATORIA/ CONDUCTAS

CONTINUADAS/ FALSA MOTIVACIÓN/ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/

DERECHO DE ASOCIACIÓN/ DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 20 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, el apoderado judicial de la sociedad CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA (en adelante COMFENALCO VALLE) presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo –CCA en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC), con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: […] 1. Declarar la nulidad del artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución No. 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto se declaró que Comfenalco Valle infringió lo dispuesto en el artículo tercero del decreto 1663 de 1994. 1 Fls. 1 – 149 Cdno. Ppal

2. Declarar la nulidad del artículo segundo de la parte resolutiva de la

Resolución No. 46111 del 30 de agosto de 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto se declaró que Comfenalco Valle infringió lo dispuesto en el artículo 5, numerales 1, 8 y 10 del Decreto 1663 de 1994.

3. Declarar la nulidad del artículo quincuagésimo primero de la Resolución No. 46111 del 30 agosto 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto impuso a Comfenalco Valle una sanción pecuniaria por la suma de $

1.071.200.000.

4. Declarar la nulidad del artículo quincuagésimo cuarto de la Resolución No. 46111 del 30 agosto 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto impuso a Comfenalco Valle la obligación de publicar en un diario de amplia circulación nacional un anuncio informando sobre la decisión de la SIC consagrada en la Resolución 46 111 de 2011.

5. Declarar la nulidad del artículo sexagésimo segundo de la Resolución No. 46111 del 30 agosto 2011, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto ordenó a mí representada poner término a una infracción que nunca cometió y abstenerse de realizar cualquier práctica tendiente a generar similares efectos anticompetitivos a dicha conducta inexistente.

6. Declarar la nulidad del artículo sexagésimo cuarto de la Resolución No. 46111 del 30 agosto 2011, preferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto ordenó dar traslado a la Delegada de

la Protección de la Competencia con el fin de que iniciara averiguaciones correspondientes a determinar la posible infracción al deber de cumplir con las instrucciones que expidió la SIC en el acto administrativo demandado.

7. Declarar la nulidad del artículo tercero de la Resolución 65116 del 21 de noviembre 2011 preferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto en el mismo se confirma en todas sus partes la Resolución 46111 del 30 agosto 2011.

8. Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar el restablecimiento del derecho de Comfenalco Valle en el sentido de exonerarla de cualquier responsabilidad por la supuesta infracción a las normas de competencia consagradas en el Decreto 1663 de 1994.

9. Declarada la nulidad de los artículos indicados de los actos demandados, ordenar la Superintendencia de Industria y Comercio, a título de restablecimiento del derecho de Comfenalco Valle, que divulgue la declaratoria de nulidad de las disposiciones demandadas, de la siguiente forma:  Publicar a su costa, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la providencia que declare la nulidad de las disposiciones demandadas, un aviso en un diario (sic) amplia de circulación nacional, informando sobre la declaratoria de la nulidad de los artículos mencionados, indicando que en dichos artículos mencionados se había declarado la participación de mi representada en acuerdos contrarios a la libre competencia y se le había impuesto una sanción.  Publicar, dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la

providencia que declare la nulidad de las disposiciones demandadas, un aviso destacado en la página de inicio del portal web de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual deberá permanecer publicado en la misma página de inicio, durante un periodo mínimo de quince días calendario.  Convocar a los principales medios de comunicación, dentro de los cuales deben incluirse, como mínimo, Caracol radio y televisión, RCN radio y televisión, CM& la noticia y el Canal Capital, a una rueda de prensa en la cual se informe sobre la declaratoria de nulidad de las disposiciones demandas. El alcance de la anterior petición se fundamenta en que ese fue el mensaje mediático que dio la Superintendencia de Industria y Comercio la noticia sobre la expedición de las resoluciones demandas.

10. Declarada la nulidad de la parte motiva pertinente de los artículos indicados de los actos demandados y restablecido el derecho a mi representada, solicito al Despacho condenar a la Superintendencia de Industria y Comercio, a título de reparación del daño que sufrió Comfenalco Valle, a lo siguientes: a) Al pago de la indemnización de los perjuicios patrimoniales en su modalidad de DAÑO EMERGENTE que le ocasionó a mi representada, en cuantía de TREINTA Y CUATRO (SIC) OCHOCIENTOS MIL PESOS (34800.000.oo) en virtud a los gastos para la representación durante la investigación administrativa y la vía gubernativa que terminó con la expedición de las resoluciones demandas. b) Al pago de la indemnización de los perjuicios patrimoniales en su

modalidad de DAÑO MORAL ocasionado a la persona jurídica de Comfenalco Valle en cuantía de CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100 S.M.M.L.V.), en virtud de los perjuicios morales que le ocasionaron (sic) con ocasión de la publicación ordenada en un diario de amplia circulación nacional y el amplio despliegue en los distintos medios de comunicación que fue realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio. c) Al pago de los intereses moratorios a la máxima tasa legal, sobre las sumas de dinero que resulte de la liquidación de la reparación de daños solicitada, a partir de la ejecutoria de la providencia que resuelve el presente trámite.

11. Declarada la nulidad de los artículos indicados en los actos demandados, restablecido el derecho en la forma indicada, y reparado el daño, condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

I.1.1.- Los hechos que sustentan la demanda

2. Los hechos relevantes que sustentan la demanda son los siguientes: 2.1. La SIC mediante Resolución 10958 de 6 de marzo de 2009, ordenó abrir investigación en contra de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (en adelante ACEMI) y de distintas entidades promotoras de salud del régimen contributivo (en adelante EPS), entre ellas, COMFENALCO VALLE. 2.2. La investigación iniciada por la Resolución 10958 de 2009 tenía por finalidad determinar si las EPS investigadas habían actuado en contravención del artículo 32 del Decreto 1663 de 1994 y, del artículo 5º3,

numerales 1°, 8° y 10° del citado decreto4; al incurrir en un acuerdo contrario a la libre competencia. La concertación versaba sobre cuáles servicios y procedimientos debían entenderse incluidos o excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS. Igualmente, la resolución referida tenía 2 “Artículo 3º. Prohibición general a las prácticas restrictivas de la competencia. De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto-ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito. Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las instituciones prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen.” 3 “Artículo 5º. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Se consideran contrarios a la libre

competencia en el mercado de servicios de salud, entre otros, los siguientes acuerdos, convenios, prácticas o decisiones concertadas:

1. Los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios o tarifas.

[…]

8. Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo.

[…]

10. Los que tengan por objeto o como efecto abstenerse de proveer a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social en Salud de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud. […]”. 4 “Por el cual se reglamenta el parágrafo 2° del artículo 67 y el artículo 74 del Decreto-ley 1298 de 1994”. como propósito establecer si ACEMI había infringido los artículos 3° y 4°5 del mismo decreto. 2.3. El fundamento de las imputaciones jurídicas efectuadas en la mencionada resolución, en resumen, son: - Las EPS a través de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (en adelante ACEMI) habrían compartido información privada, señalando que: […] al observar el contenido de las comunicaciones cruzadas entre las EPS y ACEMI, se encontró que corresponde a información privada, que en circunstancias normales de mercado no debería estar disponible para la consulta de los competidores, ya que se trata de criterios de cobertura de

servicios de salud, de lo cual se deriva la diferenciación como estrategia de cada EPS, así como de costos de los servicios, variable determinante para los entes reguladores al momento de definir el precio del servicio de aseguramiento en salud (UPC y recobros al FOSYGA). - Las EPS habrían realizado un acuerdo sobre la no cobertura de diversos servicios de salud. Para la SIC, las EPS afiliadas a ACEMI estaban llegando a consensos sobre la no cobertura de diversos servicios de salud. - Las EPS habrían realizado un acuerdo para la fijación indirecta de precios y la limitación de la transparencia en la información. El mencionado acuerdo se habría dirigido a fijar indirectamente el precio del aseguramiento en salud, es decir, la Unidad de Pago por Capitalización (UPC) y de igual forma, habrían acordado ocultar y falsear información. - Por último, los representantes legales de las EPS investigadas abrían autorizado y/o tolerado dichas conductas. 2.4. El Superintendente de Industria y Comercio expidió la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011 en la que acogió las recomendaciones del Informe Motivado al encontrar probada la realización de acuerdos contrarios a la competencia, imponiendo sanción a la demandante por la suma de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (2000 SMLV) y ordenando una publicación en un diario de amplia circulación nacional. El citado acto administrativo fue notificado el 12 de septiembre de 2011. 5 “Artículo 4º. Prohibición a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o

sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito”. 2.5. COMFENALCO VALLE interpuso oportunamente recurso de reposición. La impugnación de la actora, al igual que la de las otras EPS investigadas, fue resuelta mediante la Resolución 65116 de 21 de noviembre de 2011, ejecutoriada el 2 de diciembre de ese mismo año. En la citada resolución se confirmó en todas sus partes la Resolución 46111 de 30 de agosto de 2011. I.1.2.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación I.1.2.1.- Normas violadas

3. El apoderado de la parte demandante enunció la violación de normas

superiores y legales así:

1. Artículos 6°, 29, 83 y 209 de la Constitución Política.

2. Artículos 35 y 38 del Código Contencioso Administrativo.

3. Artículos 174, 175, 187, 248 y 250 del Código de Procedimiento Civil.

4. Artículos 3°, 4° y 5° (numerales 1°, 8y 10) del Decreto 1663 de 1994.

I.1.2.2.- El concepto de la violación

4. La parte actora consideró que los actos administrativos acusados fueron expedidos con: i) violación a las normas procesales y sustanciales en que debería

fundarse, ii) violación al debido proceso; y, iii) falsa motivación. Para ello, formuló los cargos de la siguiente man