CE-25000-23-24-000-2012-00570-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - Rechazo porque no atiende a subsidiaridad / ACCION DE TUTELA - Improcedente para obtener cumplimiento de una sentencia El accionante, a través de este mecanismo preferente y sumario, solicita al Juez Constitucional que se ampare su derecho al debido proceso en conexidad con el del trabajo y el acceso a una pronta y recta administración de justicia, que considera han sido vulnerados por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, en razón a que se le ha negado el pago de las vacaciones a que tiene derecho y que fueran ordenadas en virtud de la sentencia de 9 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección SegundaSubsección “E” de Descongestión. Pues bien, de cara a ello en sentir de la Sala, escapa de la órbita de la competencia del Juez Constitucional lo pretendido por el tutelante, puesto que le corresponde acudir ante jurisdicción respectiva en procura del cumplimiento de la sentencia proferida a su favor; ello, porque no es de recibo, so pretexto de la vulneración a derechos fundamentales, intente implantar una controversia ante el juez administrativo, para que sea resuelta por la vía constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: Sobre el carácter subsidiario de la tutela, ver, Corte Constitucional, sentencia T-786 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00570-01(AC)

Actor: JAIME CHARRY MARTINEZ

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-SECRETARIA GENERAL Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante, contra la sentencia de 22 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera - Subsección “B”, que declaró por improcedente la solicitud de amparo instaurada.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el actor invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con el derecho al trabajo y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada.

2. La anterior solicitud la fundamentó en los siguientes, hechos: 2.1. El señor Charry Martínez laboró en la Procuraduría General de la Nación desde el 2 de julio de 2002 hasta el 20 de febrero de 2003, fecha en la que fue declarado insubsistente a través del Decreto 385 de 2003. 2.2. Demandó en acción y nulidad de restablecimiento en primera instancia ante el Juzgado 11 Administrativo de esta ciudad, quien negó las pretensiones

reclamadas. 2.3. Apelada la decisión, el Tribunal Contencioso Administrativo de CundinamarcaSección Segunda -Sub-Sección “E” de Descongestión, mediante sentencia de 9 de diciembre de 2011, revocó, accedió y ordenó declarar la nulidad del Decreto 385 de 2003, y a título de restablecimiento del derecho dispuso el reintegro del accionante y el pago de los salarios, prestaciones sociales, reajustes, vacaciones y demás emolumentos dejados de devengar, desde la fecha de la desvinculación y hasta el reintegro, declarándose igualmente la no solución de continuidad en la prestación de los servicios. 2.4. Notificada y ejecutoriada la sentencia, el 25 de enero de 2012, el accionante se comunicó personalmente con el Procurador General y le hizo entrega de la primera copia de dicha providencia que presta mérito ejecutivo. 2.5. Vencido el término para materializar el fallo y al no obtener respuesta, elevó derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación requiriéndola para que diera estricto cumplimiento a la referida sentencia. Al no obtener respuesta, invocó la protección constitucional prevista en el artículo 86 de la Constitución Política. 2.6. En virtud, de la acción constitucional el ente accionado se vió obligado a proferir el Decreto 894 del 2012 por medio del cual cumplió lo ordenado en la sentencia del Juez de Segundo Grado, y dispuso el reintegro del actor al cargo de Procurador 347 Judicial II Penal de Bogotá, ordenando a la Secretaría General disponer lo pertinente para el reconocimiento y pago de los emolumentos que dejó

de devengar. 2.7. Con el fin de concretar todos los derechos restablecidos, el 28 de marzo el accionante solicitó la cancelación y disfrute de todos los ciclos de vacaciones debidos y reconocidos desde junio de 2002, reiterando tal pedimento los días 13 y 19 de abril. 2.8Mediante Oficio SG Nro. 1523 del 12 de abril de 2012, la Secretaría General respondió sus peticiones, negándole el derecho reclamado, bajo los argumentos de que el disfrute de las vacaciones en la Procuraduría General se rige por los artículos 139 y ss del Decreto 262 de 2000 y la resolución 374 del 2 de septiembre de 2011, y que los Procuradores Judiciales Penales que actúen ante Despachos que no tienen vacancia judicial, disfrutarán de vacaciones individuales, de acuerdo con la programación que para tal efecto establezca la Procuraduría Delegada en lo Penal. Por lo anterior, solicitó al Juez Constitucional se ordene a la accionada el disfrute y pago de las vacaciones ordenadas en la sentencia.

3. Contestación de la solicitud de tutela.

Mediante proveído de 2 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección PrimeraSubsección “B”- admitió la acción de tutela instaurada y ordenó las correspondientes notificaciones. (Fl.84-85). La Procuraduría General de la Nación, dio respuesta al escrito de demanda, manifestando que en el momento en que se realice la liquidación y pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir al accionante, se le deben liquidar y pagar las vacaciones anuales causadas hasta dicho momento,

bajo la modalidad de compensación, incluyendo el valor equivalente al salario, en proporción al número de días de descanso más prima de vacaciones. Frente a las vacaciones no causadas, no puede surgir el derecho al descanso, por cuanto su valor, solamente se puede compensar en dinero. En el presente caso, el señor Jaime Charry Martínez se vinculó a la Procuraduría el 2 de julio de 2002. Como fue objeto de retiro a partir del 20 de febrero de 2003 y se produjo una nueva vinculación sin solución de continuidad el 28 de marzo de 2012, se deben cancelar los valores de las vacaciones causadas entre el 2 de julio de 2002 y el 2 de julio de 2011, para así compensar en dinero los valores de los períodos respecto de los cuales resulta imposible el disfrute del descanso en los momentos actuales. El período restante, esto es, entre el 2 de julio de 2011 y el 2 de julio de 2012, se debe esperar hasta que él complete el lapso que le corresponde, así se causaría el nuevo período vacacional. De acuerdo con la información suministrada por la Secretaría General, acerca de la solicitud del señor Charry Martínez, se tiene que se encuentra en proceso de liquidación de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, tal como se indicó a través del oficio SG 1523 de 20 de abril de 2012, con sustento en los artículos 139 y ss del Decreto Ley 262 de 2000. Una vez se efectúe la liquidación se procederá al pago de los valores que se requieren compensar.

4. Sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección PrimeraSubsección “B” en sentencia de 22 de mayo de 2012, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta, al considerar que el accionante contaba con otro medio de defensa judicial para discutir ante las autoridades jurisdiccionales competentes, la pretensión que se persigue, como es la acción ejecutiva en el evento de que la entidad accionada no cumpla con la condena impuesta dentro del término establecido en el artículo 177 del C.C.A..

5. Impugnación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante la impugnó y solicitó su revocatoria. (Fls.200 -209). Manifestó, que la entidad demandada cuenta con un rubro suficientemente amplio para cancelar todos emolumentos ordenados en la sentencia, y no existe razón alguna para hacer uso, por parte de la Procuraduría General de la Nación de los 18 meses, tal y como se plantea en la decisión de primer nivel; aceptar tal planteamiento sería ir en contravía de los principios esenciales de eficacia, eficiencia, prontitud, óptima gerencia y de protección al presupuesto Estatal. Adujo, que no obstante la Procuraduría tiene los medios económicos para pagar, está dilatando el cumplimiento del fallo de reintegro, en espera de una decisión definitivamente favorable frente al Consejo de Estado o en última instancia, frente a la Corte Constitucional, por vía de revisión. Declaró, que la Colegiatura de Instancia desconoció el verdadero espíritu y alcance del derecho constitucional fundamental de un acceso verdadero a la administración de Justicia.

Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia. De conformidad con lo establecido en el 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.- Sección Primera - Subsección “B”.

2. Planteamiento del problema jurídico.

De conformidad con los antecedentes fácticos expuestos en este escrito, entiende la Sala que el problema jurídico se circunscribe a determinar si la acción de tutela es la vía jurídica idónea de protección de los derechos aludidos por el accionante, o si por el contrario, cuenta la presente causa con otro medio alternativo para resolverse, en la medida que se pretende el pago de unas vacaciones ordenadas mediante sentencia judicial.

3. Procedencia de la acción.

La acción de tutela fue instituida por la Constitución Política de 1991 como un mecanismo expedito que procede en los siguientes eventos:

1. Cuando exista vulneración o amenaza de violación de un derecho fundamental por parte de una autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en el Decreto 2591 de 1991.

2. Cuando el afectado no cuente con otro mecanismo defensa judicial para su protección.

De manera que en virtud de lo anterior, la acción constitucional de tutela se debe entender como un mecanismo subsidiario, cuando el afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial o el existente resulte ineficaz para la protección de los

derechos fundamentales1 . En este orden, el Legislador ha entendido que la acción de tutela no procede en los siguientes eventos2: 1 Artículo 86 de la Constitución Política 2 Artículo 6 del decreto 2591 de 1991 “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” Así las cosas, corresponde al Juez Constitucional dar solución al problema jurídico que se le esboce por vía del amparo, no sin antes hacer un estudio de la viabilidad de la acción en cada caso particular, con el propósito de no inmiscuirse en las competencias de otros jueces.

Ahora bien, si a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, éstos a la luz de un análisis minucioso por parte del juez de tutela, devienen

ineficaces para hacer segura la protección de los derechos sobre los cuales se requiere protección, se debe dar procedencia a la acción y, en cada caso, determinar si hay lugar al amparo de los derechos fundamentales. Sobre el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que la acción de tutela es un mecanismo de naturaleza subsidiaria y residual destinado a proteger los derechos fundamentales. Esa caracterización implica que si existe medio de defensa judicial a disposición del interesado, la tutela no puede ser utilizada para sustituirlo o para desplazar a los jueces ordinarios en el ejercicio de sus funciones propias3.El artículo 86 de la Constitución Política es claro al señalar que la tutela no procede cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En efecto, si en el ordenamiento jurídico se prevé otro medio de defensa judicial para lograr la protección pretendida, la acción de tutela no puede desplazarlo, ya que no es el escenario propio para discutir cuestiones que deben ser debatidas ante los estrados de las jurisdicciones ordinarias. No obstante, la jurisprudencia ha señalado que el medio judicial de defensa ha de ser idóneo para alcanzar una protección cierta, efectiva y concreta del derecho fundamental amenazado o vulnerado, lo cual implica que tenga la aptitud suficiente para que a través de él se restablezca el derecho vulnerado o se proteja su

amenaza…”4

4. Solución al caso concreto.

El accionante, a través de este mecanismo preferente y sumario, solicita al Juez Constitucional que se ampare su derecho al debido proceso en conexidad con el del trabajo y el acceso a una pronta y recta administración de justicia, que considera han sido vulnerados por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, en razón a que se le ha negado el pago de las vacaciones a que tiene derecho y que fueran ordenadas en virtud de la sentencia de 9 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección SegundaSubsección “E” de Descongestión.. 3 Corte Constitucional. Sentencias T-469 de mayo 2 de 2000 (M. P. Alvaro Tafur Galvis) y T-585 de julio 29 de 2002 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández), entre otras. 4 Corte Constitucional. Sentencia T225 de 1993 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa). En el mismo sentido se puede consultar, entre muchas otras, la Sentencia T-1316 de diciembre 7 de 2001 (M. P. Rodrigo Uprimny Yepes), Sentencia T-252 de 2005, M.P. Dra. Clara Inés Vargas. Pues bien, de cara a ello en sentir de la Sala, escapa de la órbita de la competencia del Juez Constitucional lo pretendido por el tutelante, puesto que le corresponde acudir ante jurisdicción respectiva5 en procura del cumplimiento de la sentencia proferida a su favor; ello, porque no es de recibo, so pretexto de la vulneración a derechos fundamentales, intente implantar una controversia ante el

juez administrativo, para que sea resuelta por la vía constitucional. En efecto, ha sido copiosa y reiterada la jurisprudencia constitucional al determinar la no procedencia de la acción de tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales asuntos; de suerte, que si el accionante tiene a su favor la herramienta judicial apta, no resulta legítimo ni válido que propenda crear alternativamente otra vía para obtener la satisfacción del pago de la condena que reclama, que para el caso bajo estudio, lo constituye las vacaciones. Orientación que aparece apoyada en el texto del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional reglado en el inciso 3° del Art. 86 de la CP6, y que en su numeral 1° estatuye como causal de improcedencia de la acción de constitucional de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable7, el que por demás, no se avizora en el presente asunto. Además como lo ha precisado la Corte Constitucional el mecanismo de la tutela puede ser instrumento para hacer cumplir las obligaciones de hacer, cuando se interpone en orden a garantizar la ejecución de una sentencia, pero no es admisible 5Artículos 132 y 134B del Código Contencioso Administrativo 6“..Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…”

7 Sentencia de Tutela 1064 de 2006 se reiteró que el perjuicio irremediable debe ser acreditado por el actor, correspondiéndole la Juez Constitucional apreciar sí de la situación fáctica que origina la acción es posible deducir su existencia y en ST 225 de 1993 se definieron los elementos de su configuración “..Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral…”. frente a la ejecución de obligaciones de dar, porque para estos casos el instrumento idóneo es el proceso ejecutivo.8 De manera, que no resulta viable y menos aún plausible que se utilice la acción constitucional para obtener el pago de prestaciones de tipo económico, pues no es

el medio idóneo para ello, pedimento que el accionante busca se decida a su favor; pues la naturaleza de este instrumento jurídico, es la protección de los derechos fundamentales, y no fungir en últimas como juez que dirima esta clase de controversias. A lo anterior hay que agregar que la accionada no desconoce la obligación que se demanda, por el contrario, de la simple lectura de la respuesta ofrecida al accionante, datada 20 de abril de 20129, se le instruye sobre el trámite de las vacaciones cuando éstas deben ser disfrutadas, para lo cual trae a colación las normas pertinentes al caso y para efectos del cumplimiento de la sentencia le indica, de manera pormenorizada, el procedimiento que se debe surtir, informándole que se encuentra liquidando los distintos haberes a los que fue condenada en la sentencia. La Sala considera pertinente advertir, que el cumplimiento oportuno y voluntario de los fallos judiciales por la administración, aparte de garantizar adecuadamente el acceso a la justicia, se acompasa con la exigencia de la observancia de los principios de moralidad, celeridad, eficacia e imparcialidad, consagrados en el art. 209 de la Constitución. En tal virtud, el cumplimiento de una sentencia por la vía ejecutiva constituye un procedimiento normal. Por lo anterior se rechazará la acción de tutela incoada por el accionante.

5. Precisión sobre el resuelve de la sentencia. 8 Sentencia T 403 de 1996 9 Fls. 39 a 41

Por último, la Sala debe precisar la expresión utilizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera –Subsección “B” en la parte

resolutiva de la sentencia impugnada en lo referente a declarar improcedente la tutela; para explicar, que el término adecuado que debe emplearse en el caso concreto, es rechazar por improcedente la acción. Lo Lo anterior porque el término “declarar” hace alusión a la facultad del juez respecto de establecer la titularidad o no del derecho reclamado, lo que solamente es posible definir después de realizar un examen de fondo de la situación planteada. En este caso, el término adecuado es rechazar por improcedente la acción, al configurarse una de las causales de improcedencia del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Sólo por este motivo se revocará la providencia impugnada.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE el fallo de 22 de mayo de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera - Subsección “B” que declaró improcedente la acción de tutela instaurada. En su lugar, RECHAZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por Jaime Charry Martínez contra la Secretaría General de la Procuraduría General de la

Nación. LIBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual

revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO