CE-25000-23-24-000-2012-00606-01-2013

SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con las normas invocadas como infringidas, la Sala observa que asistió razón al a quo, al denegar la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, pues para determinar, si efectivamente el Subgerente de Pesca y Acuicultura del INCODER es competente para expedir las Resoluciones No 016669 de 2011 (29 de junio) y 02511 de 2011 (3 de octubre), resulta necesario hacer un análisis de la consecuencia de la no publicación del acto de delegación frente a los actos expedidos por el delegatario, el cual es propio de la sentencia de fondo que pone fin al proceso, no siendo esta la etapa procesal correspondiente para realizar dicho análisis.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 9 / LEY 489 DE 1998 - ARTICULO 119 / DECRETO 13200 DE 2003 - ARTICULO 10 NUMERAL 17 / DECRETO 3759 DE 2009 - ARTICULO 9 NUMERAL 16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00606-01

Actor: COMEXTUN LIMITADA Y PESCATUN DE COLOMBIA S. A.

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURALINCODER

Referencia: APELACION AUTO - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación instaurado por la parte actora, contra el auto de 5 de julio de 2012, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Primera, Subsección “B”), admitió la demanda y negó la suspensión provisional de las Resoluciones No 016669 de 2011 (29 de junio) y 02511 de 2011 (3 de octubre), por la cual el Subgerente de Pesca y Acuicultura del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) resuelve una investigación administrativa contra la actora, “en su calidad de titular del permiso de pesca al cual se encuentra debidamente afiliado el buque “EL REY” de bandera Expediente: 2012-00606-01 2

Actoras: COMEXTUN LIMITADA Y PESCATUN DE COLOMBIA S.A. colombiana, su Capitán y solidariamente contra el armador, por infracción al estatuto general de pesca y demás normas reglamentarias sobre el tema”.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Las sociedades COMEXTUN LIMITADA Y PESCATUN DE COLOMBIA S.A., mediante apoderado y en ejercicio de la acción instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentaron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones No 016669 de 2011 (29 de junio) y 02511 de 2011 (3 de octubre), por las cuales el Subgerente de Pesca y Acuicultura del Instituto Colombiano de

Desarrollo Rural (INCODER) resuelve una investigación administrativa contra la actora, “en su calidad de titular del permiso de pesca al cual se encuentra debidamente afiliado el buque “EL REY” de bandera colombiana, su Capitán y solidariamente contra el armador, por infracción al estatuto general de pesca y demás normas reglamentarias sobre el tema”. 1.1. LOS ACTOS ACUSADOS Su parte resolutiva es la que figura en el texto siguiente: “RESOLUCIÓN No 01669 DE 2011 (29 de junio) “Por la cual se resuelve una investigación administrativa contra la sociedad COMEXTUN LIMITADA en su calidad de titular del permiso de pesca al cual se encuentra debidamente afiliado el buque “EL REY” de bandera colombiana, su Capitán y solidariamente contra el armador, por infracción al estatuto general de pesca y demás normas reglamentarias sobre el tema” La suscrita Subgerente de Pesca y Acuicultura del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER-, debidamente facultada mediante la Ley 13 de 1990 y su Decreto Reglamentario 2256 de 1991, Decreto 3759 de septiembre de 2009 y en especial la Resolución No 2851 del 6 de octubre de 2010, procede a resolver una investigación administrativa, previos los siguientes planteamientos: (…) RESUELVE: Expediente: 2012-00606-01 3

Actoras: COMEXTUN LIMITADA Y PESCATUN DE COLOMBIA S.A.

ARTÍCULO PRIMERO: SANCIONAR a la sociedad COMEXTUN LIMITADA, identificada con NIT 900026265-2, con domicilio en la

ciudad de Cartagena, en su calidad de titular del Permiso de Pesca Industrial, al cual se encuentra debidamente vinculado el Buque “EL REY”, matrícula MC-05-479 de bandera colombiana, su capitán señor MANUEL JAIME RODRÍGUEZ GONCALVES y solidariamente a la sociedad PESCATUN DE COLOMBIA S.A. identificada con NIT 800187132-9, en su calidad de armador del Buque “EL REY” con el equivalente a 15.000 salario minimos legales diarios vigentes equivalentes a la suma DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES

SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 267.799.950).

ARTÍCULO SEGUNDO: Con el presente acto administrativo queda resuelta la investigación y se ordena notificar personalmente al Representante Legal de la sociedad COMEXTUN LIMITADA, y al señor MANUEL JAIME RODRÍGUEZ GONCALVES, en su calidad de capitán del Buque “EL REY” de bandera colombiana, de conformidad con el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se entregará copia del mismo en forma integra y gratuita, de no surtirse la notificación personal se procederá de conformidad con el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo, cualquiera que sea la forma de notificación de las antes enunciadas se debe advertir al interesado que contra la presente decisión procede el recurso de reposición el cual debe interponerse por escrito ante el funcionario que emitió el acto administrativo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. Súrtanse los demás trámites de las

anotaciones que correspondan.

ARTÍCULO TERCERO: Contra la presente resolución procede únicamente el recurso de reposición en los términos de los artículos 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO CUARTO: Una vez notificadas las partes y ejecutoriada esta resolución, envíese copia a la Dirección General Marítima

(DIMAR) Capitanía de Puerto de Cartagena.

ARTÍCULO QUINTO: COMISIONAR a la Directora Territorial de Bolívar, con sede en la ciudad de Cartagena para que efectúe la notificación ordenada en el artículo anterior.

PARÁGRAFO: La comisionada queda facultada para recibir el recurso de reposición de que trata la presente resolución, que puedan presentar los interesados, en caso de interponerlo, a fin de que sea remitido a la dependencia que dictó la presente providencia para que sea resuelto.

ARTÍCULO SEXTO: La presente rige a partir de su fecha de expedición” “RESOLUCIÓN No 02511 DE 2011 (3 de octubre) “Por el cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No 1669 de 29 de junio de 2011, acto administrativo “Por el Expediente: 2012-00606-01 4

Actoras: COMEXTUN LIMITADA Y PESCATUN DE COLOMBIA S.A. cual se resuelve una investigación administrativa contra la sociedad COMEXTUN LIMITADA en su calidad de titular del permiso de pesca al cual se encuentra debidamente afiliado el buque “EL REY” de bandera colombiana, su Capitán y solidariamente contra el armador, por infracción al estatuto general de pesca y demás normas

reglamentarias sobre el tema” EL SUBGERENTE DE PESCA Y ACUICULTURA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODEREn uso de las facultades que le confiere la Ley 13 de 1990, el Decreto Reglamentario No 2256 de 1991, el Decreto 3759 de 2009 y la Resolución No 2851 de 2010, (…) RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Resolución No 1669 del 29 de junio de 2011, acto administrativo a través del cual se le impone sanción a la sociedad COMEXTUN LIMITADA, identificada con NIT 900026265-2, con domicilio en la ciudad de Cartagena, en su calidad de titular del Permiso de Pesca Industrial, al cual se encuentra debidamente vinculado el Buque “EL REY”, matrícula MC-05-479 de bandera colombiana, y solidariamente a la sociedad PESCATUN DE COLOMBIA S.A. identificada con NIT 800187132-9, en su calidad de armador del Buque “EL REY” con el equivalente a 15.000 salario minimos legales diarios vigentes equivalentes a la suma DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES

SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 267.799.950).

ARTÍCULO SEGUNDO: Con el propósito de garantizar el debido proceso del Capitán del Barco “EL REY”, decídase la presunta responsabilidad solidaria que pueda adjudicársele o no al señor Capitán JAIME RODRÍGUEZ GONCALVES con las empresas

sancionadas, en la resolución que resuelva el recurso de reposición interpuesto por él, a través de su apoderado, doctor Luis Ricardo Paredes Mansfield.

ARTÍCULO TERCERO: La presente Resolución se notificará personalmente a los interesados de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 44 y subsiguientes del Código Contencioso

Administrativo.

ARTÍCULO CUARTO: COMISIONAR a la Dirección Territorial de Bolívar con sede la ciudad de Cartagena para que efectúe la notificación ordenada en el artículo anterior.

ARTÍCULO QUINTO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y contra ella no procede recurso alguno”.

2. LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Expediente: 2012-00606-01 5

Actoras: COMEXTUN LIMITADA Y PESCATUN DE COLOMBIA S.A.

La parte actora sostiene que conforme al numeral 24 del artículo 4 del Decreto 3759 del Decreto 3759 de 2009, corresponde al INCODER cobrar tasas, imponer multas y sanciones administrativas por la violación de las disposiciones que rigen la actividad pesquera y acuícola. Explica que conforme a los numerales 2° del artículo 10 del Decreto 1300 de 2003 y 3° del artículo 9 del Decreto 3759 de 2009, compete al Gerente General del INCODER dictar todos los actos administrativos necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funciones de la entidad. Señala que según lo dispuesto en los artículos 9° de la Ley 489 de 1998 y los numerales 17 del artículo 10 del Decreto 1300 de 2003 y 16 del artículo 9 del

Decreto 3759 de 2009, el Gerente General del INCODER, puede delegar funciones en otros funcionarios. Indica que por Resolución No 2851 de 2010 el Gerente General del INCODER delegó a la Subgerencia de Pesca y Acuicultura de la entidad, la expedición de actos administrativos de carácter sancionatoria en materia de pesca y acuicultura. Señala que la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER carece de competencia para expedir los actos acusados, toda vez que la Resolución No 2851 de 2010 que le delegó la facultad para proferirlas no ha sido publicada en el diario oficial. Indica como perjuicios el pago de la sanción impuesta mediante los actos acusados o los costos en que se incurriría para constituir la correspondiente caución.

II. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección “B”) mediante auto de 5 de julio de 2012 admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, pues consideró que para determinar la ilegalidad del acto acusado resulta necesario analizar los antecedentes administrativos de los actos acusados, su contenido y las disposiciones que invoca la actora como violadas en la demanda.

Expediente: 2012-00606-01 6

Actoras: COMEXTUN LIMITADA Y PESCATUN DE COLOMBIA S.A.

Consideró que si bien es cierto, el ejercicio de las funciones delegadas por el Gerente General del INCODER sólo podía efectuarse y producir efectos jurídicos con posterioridad al cumplimiento del requisito de publicación en el diario oficial de

la Resolución No 2851 de 2010, no es posible determinar con certeza la fecha en la que se efectúo dicha publicación.

III. EL RECURSO 3.1 La parte actora sostiene que procedía la suspensión del acto acusado, pues los actos acusados fueron expedidos por la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER sin tener competencia, por cuanto la Resolución 2851 de 2010 por la cual el Gerente General de la entidad le delegó dicha competencia no fue publicada y por lo tanto es ineficaz e inoponible ante los ciudadanos.

Señala que de la confrontación de la Resolución 2851 de 2010, el certificado de la Imprenta Nacional de 15 de mayo de 20121 en el que se indica que la Resolución 2851 de 2010 no ha sido publicada en el diario oficial y de los actos acusados, se desprende que la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER expidió las Resoluciones No 016669 de 2011 (29 de junio) y 02511 de 2011 (3 de octubre), sin ser competente.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción incoada en este caso es la de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA, para que en este tipo de acción contenciosoadministrativa proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, el artículo 152 del CCA señala los siguientes requisitos: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma,

por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; y, 3) Que se demuestre así sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar a la parte actora. Para tener por sustentada la suspensión provisional es evidente que necesariamente se citen las normas constitucionales y legales que se consideren 1 Folio 104

Expediente: 2012-00606-01 7

Actoras: COMEXTUN LIMITADA Y PESCATUN DE COLOMBIA S.A. violadas y la exposición del concepto de la violación, pues de otra manera sería imposible la confrontación de ellas con el acto acusado a fin de observar o no, a primera vista, la violación flagrante y ostensible de la norma de carácter superior.

En el presente caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección “B”), mediante auto de 5 de julio de 2012, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad COMEXTUM LTDA contra las Resoluciones No 016669 de 2011 (29 de junio) y 02511 de 2011 (3 de octubre), por la cual el Subgerente de Pesca y Acuicultura del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) resuelve una investigación administrativa contra la actora, “en su calidad de titular del permiso de pesca al cual se encuentra debidamente afiliado el buque “EL REY” de bandera colombiana, su Capitán y solidariamente contra el armador, por infracción al estatuto general de pesca y demás normas reglamentarias sobre el tema”; y, negó la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados.

Por su parte, considera la parte actora debe concederse la suspensión provisional de los actos acusados por cuanto el Subgerente de Pesca y Acuicultura del INCODER expidió los mismos sin ser competente, pues la Resolución 2851 de 2010 por la cual el Gerente General del INCODER delegó dicha competencia no fue publicada en el Diario Oficial. Ahora bien, los artículos 9 y 119 de la Ley 489 de 1998 y los numerales 17 del artículo 10 del Decreto 1300 de 2003 y 16 del artículo 9 del Decreto 3759 de 2009, son del siguiente tenor: “LEY 489 DE 1998 (diciembre 29) Diario Oficial No. 43.464, de 30 de diciembre de 1998. Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. ARTÍCULO 9o. DELEGACIÓN. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Expediente: 2012-00606-01 8

Actoras: COMEXTUN LIMITADA Y PESCATUN DE COLOMBIA S.A.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo,

superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley. PARÁGRAFO. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos. ARTÍCULO 119. PUBLICACIÓN EN EL DIARIO OFICIAL. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial: a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta; b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el Gobierno; c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado. PARÁGRAFO. Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y

oponibilidad.

DECRETO 1300 DE 2003

(mayo 21) Diario Oficial No. 45.196, de 23 de mayo de 2003 Por el cual se crea el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder y se determina su estructura.

ARTÍCULO 10. FUNCIONES DE LA GERENCIA GENERAL. Son

funciones de la Gerencia General las siguientes:

17. Delegar en otros servidores públicos de la entidad, funciones atribuidas a su cargo, de conformidad con las normas vigentes.

DECRETO NUMERO 3759 DE 2009

(septiembre 30) por el cual se aprueba la modificación de la estructura del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder, y se dictan otras disposiciones.

Expediente: 2012-00606-01 9

Actoras: COMEXTUN LIMITADA Y PESCATUN DE COLOMBIA S.A.

Artículo 9°. Funciones de la Gerencia General. Las funciones de la Gerencia General son las siguientes:

16. Delegar en otros servidores públicos de la entidad, funciones atribuidas a su cargo, de conformidad con las normas vigentes”.

Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corporación que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una medida de carácter excepcional cuya procedencia exige el cumplimiento estricto de los requisitos expresamente previstos en el artículo 152 del C.C.A. Conforme a lo anterior, la suspensión provisional, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere que la violación a las normas superiores sea evidente, y resulte de la confrontación directa de los textos normativos.

Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con las normas invocadas como infringidas, la Sala observa que asistió razón al a quo, al denegar la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, pues para determinar, si efectivamente el Subgerente de Pesca y Acuicultura del INCODER es competente para expedir las Resoluciones No 016669 de 2011 (29 de junio) y 02511 de 2011 (3 de octubre), resulta necesario hacer un análisis de la consecuencia de la no publicación del acto de delegación frente a los actos expedidos por el delegatario, el cual es propio de la sentencia de fondo que pone fin al proceso, no siendo esta la etapa procesal correspondiente para realizar dicho análisis. Por los anteriores razonamientos se confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO.- CONFÍRMASE el numeral 3° del auto de 5 de julio de 2012, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección “B”), negó la solicitud de suspensión provisional. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Expediente: 2012-00606-01 10

Actoras: COMEXTUN LIMITADA Y PESCATUN DE COLOMBIA S.A.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA