CE-25000-23-24-000-2012-00610-01(AC)-2012

DESACATO E INCUMPLIMIENTO - Diferencias A partir de lo anterior es claro, que para imponer una sanción por desacato, el fallador, una vez haya comprobado el incumplimiento del fallo, debe verificar con asomo al material probatorio obrante en el plenario, que éste sea producto de la negligencia de la autoridad (responsabilidad subjetiva); sin embargo, se repite, el mero incumplimiento (aspecto objetivo) no es razón suficiente para imponer una sanción. En todo caso, el juez de conocimiento debe tener en cuenta que el trámite incidental de desacato compromete un pequeño proceso disciplinario contra el llamado a responder, quien debió ser adecuadamente delimitado en el fallo presuntamente incumplido. El trámite de incidente de desacato, debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquel de que se afirma ha incurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento. El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato, es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por el tutelante, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 52

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Constitucional sentencia T-939 de 2005, M.P.

Clara Inés Vargas Hernández y T-512 de 2011.

CONSULTA DE SANCION POR DESACATO - Se revoca sanción por falta de individualización de autoridad incumplida / SANCION POR DESACATOHecho superado En los términos antes descritos, para la Sala no es diáfana la responsabilidad subjetiva en que incurrió el representante legal del ISS en sus actuaciones; en primer lugar, porque la autoridad incumplida no estuvo debidamente individualizada, no siendo viable que se tome por responsable genéricamente al presidente de la Institución sino específicamente a la persona, con nombre y apellido, que ostente tal calidad y que para la época de la orden judicial estuviera llamada a garantizar su cumplimiento; y en segundo lugar, porque tampoco es claro en qué fecha fue notificada la providencia judicial, a quien debía acatarla. ..A partir de todo lo anterior la Sala concluye, que la sanción consultada debe ser revocada, teniendo en cuenta que: 1) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no individualizó en debida forma al funcionario sancionado en sede desacato; y 2) porque para la fecha aparece demostrado que en virtud del presente incidente fue cumplida a cabalidad la orden de tutela del 22 de mayo de 2012, por lo que no hay lugar a emitir orden adicional alguna.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 52

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 26 de abril de 2012, expediente: No. 25000-23-15-000-2011-02409-01, M. P. doctor

Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00610-01(AC)

Actor: LUIS FRANCISCO MURCIA CRISTANCHO Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS Conoce la Sala en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contenida en el auto interlocutorio de 10 de julio de 2012, que decidió el incidente de desacato propuesto por el señor Luís

Francisco Murcia Cristancho, contra el Instituto de Seguros Sociales. La providencia en consulta ordenó: “Primero. Sanciónase por desacato al presidente del Instituto de Seguros Sociales, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, impónese a la persona que para la fecha del fallo de tutela reclamado ocupaba dicho cargo, multa equivalente a seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cada uno, a favor del Consejo Superior de la Judicatura. (…) ”. La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada presenta los siguientes, Antecedentes Procesales

1. El señor Luís Fernando Murcia Cristancho, interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Hacienda-Oficina de Bonos Pensionales, el Instituto de los Seguros Sociales y la AFP Porvenir, en defensa de sus derechos fundamentales a

la vida, mínimo vital, seguridad social, debido proceso y dignidad.

2. De la acción constitucional conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en sentencia de 22 de mayo de 2012, concedió el amparo deprecado y en consecuencia dispuso: “…ordénase al representante legal del Instituto de Seguros Sociales que proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión a corregir la condición de afiliado activo en la que el actor se encuentra reportado e igualmente reporte al oficina (sic) de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda el trámite requerido, para que este último determine y resuelva sobre emisión del bono pensional a que hubiere lugar”.

3. A través de escrito presentado el 12 de junio de 2012, el señor Luís Francisco Murcia Cristancho promovió incidente de desacato en contra del Instituto de Seguros Sociales, aduciendo que hasta el momento no se había dado cumplimiento a la orden emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

(Fl. 9).

4. Por auto de 13 de junio de 2012, previo a la admisión del incidente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca requirió al representante legal del Instituto de Seguros Sociales, para que en el término de cinco (5) días, informara sobre las actuaciones adelantadas en cumplimiento de lo ordenado en sentencia del 22 de mayo de 2012, y para que de igual forma indicara, el nombre y cargo de la persona o personas responsables del acatamiento de la orden constitucional; requerimiento, que no fue atendido. (Fls. 11 y 14).

5. Posteriormente, mediante auto de 27 de junio de 2012, el Tribunal abrió el incidente de desacato y corrió traslado por el término de tres (3) días al representante legal del Instituto de Seguros Sociales, reiterándole que informara el nombre y cargo de la persona encargada de cumplir el fallo de tutela del 22 de mayo de 2012, y que en caso de no recaer en él dicha responsabilidad, de igual forma, sustentara las razones de su incumplimiento y renuencia, allegara y solicitara las pruebas que estimara necesarias, y adelantara las gestiones necesarias para darle alcance a la providencia de amparo tutelar. (Fl.16).

6. El 4 de julio de 2012, se surtió la diligencia de notificación personal del anterior proveído al representante legal de la entidad accionada, a través de la central de notificaciones de tutela del Instituto de Seguros Sociales. Pese a ello, la entidad nuevamente guardó silencio en esta etapa procesal. (Fls. 18 y 19).

7. Mediante auto interlocutorio de 10 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró, que el Presidente del Instituto de Seguros Sociales, había incurrido en desacato por incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 22 de mayo de 2012 proferida por la misma Corporación, imponiéndole multa de seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para imponer la Sanción el a quo estableció, que en el plenario no se había incorporado el material probatorio encaminado a demostrar el cumplimiento si quiera parcial de la orden de tutela aludida; por el contrario, se había evidenciado una

“absoluta desidia y desinterés”, pues el Instituto de Seguros Sociales no atendió ninguno de los requerimientos librados durante el trámite incidental. En tales condiciones concluyó el Tribunal, que el representante legal del Instituto de Seguros Sociales estaba incurso en una mora injustificada respecto del cumplimiento de la orden tutelar, pues no argumentó en momento alguno, las razones que justificaran la tardanza. En atención a lo expuesto, la Sala procederá a realizar las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa.

El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, serán consultadas ante el superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada. Por tal razón, el objeto del presente estudio no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de tutela al punto de realizar un nuevo pronunciamiento sobre la procedencia de la acción, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la

sanción por desacato. La Corte Constitucional en numerosos fallos, especialmente en la sentencia T-763 de 1998, ha hecho distinción entre los conceptos de incumplimiento y desacato de la sentencia, para concluir que su naturaleza comprende, en el caso del incumplimiento, el mero desacatamiento o inobservancia de la decisión del juez de tutela, para lo cual éste mantiene la competencia indefinidamente hasta tanto verifique el obedecimiento de la orden; y en lo que atiene al desacato, este comprende el ejercicio de la potestad disciplinaria del juez, que necesariamente conlleva la responsabilidad subjetiva de quien está llamado a cumplir la orden del juez de tutela y no lo ha hecho. Precisó la Corte: “Tratándose del cumplimiento del fallo la responsabilidad es objetiva porque no solamente se predica de la autoridad responsable del agravio, sino de su superior, siempre y cuando se hubiere requerido al superior para que haga cumplir la orden dada en la tutela. Es el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”1. (Subraya la Sala). A partir de lo anterior es claro, que para imponer una sanción por desacato, el fallador, una vez haya comprobado el incumplimiento del fallo, debe verificar con asomo al material probatorio obrante en el plenario, que éste sea producto de la 1 Corte Constitucional, sentencia T763 de 1998. MP Alejandro Martínez Caballero.

negligencia de la autoridad (responsabilidad subjetiva); sin embargo, se repite, el mero incumplimiento (aspecto objetivo) no es razón suficiente para imponer una sanción. En todo caso, el juez de conocimiento debe tener en cuenta que el trámite incidental de desacato compromete un pequeño proceso disciplinario contra el llamado a responder, quien debió ser adecuadamente delimitado en el fallo presuntamente incumplido. El trámite de incidente de desacato, debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquel de que se afirma ha incurrido en desacato2, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento. El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato, es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por el tutelante, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas. El ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”3. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”4.

En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del incumplido, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, éste debe estar debidamente identificado (nombres y apellidos) pues es sabido que mediante el trámite incidental no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al funcionario, a fin de establecer que esté en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. 2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 3 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 4 Ibídem. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso.

2. Del caso concreto.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 22 de mayo de 2012, protegió los derechos fundamentales invocados por el señor Luís Francisco Murcia Cristancho y en consecuencia, ordenó al representante legal del Instituto de Seguros Sociales, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, procediera a corregir la condición de afiliado activo en la que el actor se encontraba reportado, e igualmente informara a la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda el trámite requerido, para que este último determinara y resolviera sobre la emisión del bono pensional al que hubiere lugar. Desde la expedición del proveído del 12 de junio de 2012, mediante el cual, previo a

abrir el incidente de desacato, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le requirió al representante legal del ISS, que informara acerca del cumplimiento del fallo tutelar precitado y que de igual forma precisara, en caso de ser necesario, el nombre y cargo de la persona o personas responsables de darle alcance, dicha autoridad guardó absoluto silencio. Teniendo en cuenta entonces la ausencia total de material probatorio que diera cuenta del cumplimiento si quiera parcial de la orden emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, el 10 de julio hogaño el a quo profirió el auto que declaró en desacato al representante legal del Instituto de Seguros Sociales. En los términos antes descritos, para la Sala no es diáfana la responsabilidad subjetiva en que incurrió el representante legal del ISS en sus actuaciones; en primer lugar, porque la autoridad incumplida no estuvo debidamente individualizada, no siendo viable que se tome por responsable genéricamente al presidente de la Institución sino específicamente a la persona, con nombre y apellido, que ostente tal calidad y que para la época de la orden judicial estuviera llamada a garantizar su cumplimiento; y en segundo lugar, porque tampoco es claro en qué fecha fue notificada la providencia judicial, a quien debía acatarla. Así las cosas, la Sala observa una conducta que compromete únicamente la responsabilidad objetiva de la Institución, por no haber cumplido en el tiempo delimitado por el juez constitucional la orden de 22 de mayo de 2012; no obstante, de tal conducta no emerge con nitidez la responsabilidad subjetiva requerida para la imposición de la sanción adoptada por el a quo.

En resumen, el Tribunal de primer grado pasó por alto precisas reglas para imponer una sanción en el trámite del incidente de desacato, como son: 1) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, 2) Acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo judicial, 3) Formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario que incumplió el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, y 4) Establecer la presunta responsabilidad subjetiva, previa verificación de la notificación del fallo incumplido. Por tanto, no es procedente - como lo hizo el Tribunal - sancionar al empleo público, esto es, al “Presidente del Instituto de Seguros Sociales” (Fl. 26), pues las sanciones deben realizarse a título de dolo o culpa a la persona natural que ejerce el cargo. Si bien la imprecisión en que incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es suficiente para emitir una orden revocatoria de la sanción impuesta, para la Sala es relevante poner de presente que con posterioridad al pronunciamiento sancionador del Tribunal, la Jefe (E) del Departamento Nacional de Afiliación y Registro del Instituto de Seguros Sociales mediante oficio del 24 de julio de 2012 informó, que el señor Luís Francisco Murcia Cristancho ya se encontraba trasladado a la AFP Porvenir; y que por tanto, su afiliación válida era la correspondiente este último fondo. Acompañó su dicho, de una certificación de traslado, expedida el 18 de julio de 2012 y de un oficio mediante el cual le

notificaba la novedad al señor Luís Fernando Cristancho Murcia, que data del 26 de julio de 2012. (Fls. 32, 33, 34 y 36). Así las cosas, es necesario cuestionarse en este estado de la litis, si el fallo de tutela del 22 de mayo de 2012 se encuentra debidamente cumplido. En virtud de ello solicitó a esta Corporación, abstenerse de imponer sanción alguna. Al respecto, la Sala determina que la respuesta al anterior interrogante es positiva, sólo en el entendido de que después de expedida la decisión que declaró en desacato al representante legal del ISS, esta entidad procedió como le indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo de tutela, y así lo acreditó al expediente mediante oficio del 24 de julio de 2012. Es decir, que pese a que el Instituto de Seguros Sociales incumplió la orden tutelar, en la actualidad este hecho se encuentra superado. A partir de todo lo anterior la Sala concluye, que la sanción consultada debe ser revocada, teniendo en cuenta que: 1) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no individualizó en debida forma al funcionario sancionado en sede desacato; y 2) porque para la fecha aparece demostrado que en virtud del presente incidente fue cumplida a cabalidad la orden de tutela del 22 de mayo de 2012, por lo que no hay lugar a emitir orden adicional alguna, si se tiene en cuenta que el objeto de este trámite, es precisamente conjurar el incumplimiento de una orden de amparo constitucional, como en efecto se comprueba en el sub lite.

DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCASE el auto interlocutorio de 10 de julio de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró en desacato y sancionó con multa de seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes, al representante legal del Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y COMUNIQUESE

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO