CE-25000-23-24-000-2012-00662-01-2020

LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO - Acuerdos contrarios a la libre competencia / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD DE LA POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA - Cuando la conducta objeto de infracción es permanente o continuada / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD SANCIONATORIA - Interrupción con la notificación del acto administrativo que impone la sanción / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD SANCIONATORIA – No configuración [E]n el presente asunto la Sala pudo determinar que la conducta por la cual se sancionó a ACEMI y a las EPS del régimen contributivo, entre ellas la hoy demandante, es de carácter continuado, por cuanto se refiere a conductas desplegadas entre el 5 de marzo de 2007 y el 5 de diciembre de 2008. Los hechos, aunque en apariencia aislados, se encuentran relacionados por una unidad de propósito, por cuanto, como lo afirma la SIC en los actos demandados, todos hacen parte de una serie de estrategias encaminadas a afectar la competencia en el sector salud. En esa medida, no pueden ser analizados de manera independiente, sino que deben estudiarse en conjunto. En ese orden de ideas, por tratarse de una conducta continuada, el término para ejercer la potestad sancionatoria deberá contabilizarse desde el 5 de diciembre de 2008, última fecha en que consta que se remitió por parte de las EPS, entre ellas, SALUD TOTAL, información a ACEMI con el fin de realizar el Estudio de Suficiencia de la UPC,

elaborado por el Ministerio de Protección Social para el año 2008 para la vigencia del año 2009. Por último y respecto del argumento del recurrente frente a que el correo del 5 de diciembre de 2008 -contrariamente a lo interpretado por la SIC-, no podía ser considerado como elemento constitutivo de la conducta censurada, toda vez que se dio dentro de la remisión de una información que las EPS al MPS, cuyo propósito era elaborar el estudio de suficiencia de la Unidad de Pago por Capitación (en adelante UPC), la Sala considera que, tal como lo determinó la SIC, tal comunicación no puede interpretarse de manera aislada como pretende hacerlo la parte actora. En efecto, este correo del 5 de diciembre de 2008, al igual que las pruebas que respaldaron la decisión de la SIC, es una más de las diferentes actividades irregulares desplegadas por las EPS y por ACEMI, las cuales consistían en “[…] reuniones, intercambios de información, comunicaciones, actas, etc. por medio de las cuales buscaban coordinar sus actuaciones frente a la prestación de servicios, al suministro de información y como consecuencia de las dos anteriores, la afectación del valor de la UPC.” Cabe resaltar que, en la Resolución 46111 de 2011, la SIC refirió que el 5 de diciembre de 2008 es la “[…] fecha que se tiene probada dentro del expediente como el último envío de información por parte de las EPS con el fin de realizar el Estudio de Suficiencia de la UPC, elaborado por el MPS para el año 2008 para la vigencia del año 2009”. Significa lo anterior que tal correo constituye la última de las actividades en la que se produjo el intercambio de información sensible entre

las EPS y ACEMI y cuya circulación se encontró probada en el expediente administrativo. Los motivos por los cuales se produjo dicho intercambio, a pesar de que quisieran enmarcarse dentro del proceso de la presentación de una propuesta regulatoria, desbordaban el derecho de asociación y la libre competencia, tal como lo determinó la Sala en sentencia de 25 de noviembre de 2019, posición jurisprudencial que en esta ocasión se prohíja. En consecuencia, el 5 de diciembre de 2008 es la fecha en la que inicia el término de tres años con que cuenta la administración para investigar los hechos constitutivos de infracción al ordenamiento legal y la consecuente imposición de sanciones. La Resolución 46111 de 2011, se expidió el 30 de agosto y fue notificada el 12 de septiembre de ese año. Así las cosas, la potestad sancionatoria se ejerció faltando 2 meses y 24 días antes de que operara el fenómeno de la caducidad del artículo 38 del CCA. En esa medida, se despachará desfavorablemente el reproche del recurrente frente a la ausencia de pruebas que sustentan la continuidad de la conducta y la consecuente ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria.

PROHIBICIÓN GENERAL A LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA

COMPETENCIA / ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – intercambio de información por conducto de la ACEMI como asociación entre sus EPS miembros para efectuar consensos acuerdos respecto de los servicios prestados / LIBRE COMPETENCIA EN EL

MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Afectación ante la existencia de un consenso o criterio unificado entre las EPSs / MENSAJES DE DATOS – Validez probatoria / FIRMA ELECTRÓNICA [L]a Sala pone de presente que se equivoca el apelante al pretender que se equipare la exigencia de la firma de un documento con los efectos que se derivan de la firma digital. La firma digital corresponde a una serie de datos que se asocian a un mensaje para indicar quien envía el mensaje. En esa medida, olvida la parte actora que la aplicación de los requisitos y efectos jurídicos que se otorgan a los mensajes de datos, entre los que están los correos electrónicos, se encuentra reglada por el capítulo II de la Ley 527 de 1999. Tal y como se expuso en líneas precedentes, dicha norma establece una equivalencia funcional entre el correo electrónico y la información que conste por escrito. En esa medida, la aplicación del principio de equivalencia funcional frente al mensaje de datos tendrá como consecuencia que estos deberán considerarse equivalentes a un documento suscrito o firmado, siempre que se den los presupuestos contenidos en los artículos 6 a 13 de la citada norma. En esa medida, la Sala resalta que el artículo 7º ibídem establece los lineamientos que han de tenerse en cuenta para lograr la equivalencia entre un documento con firma y los correos electrónicos. Por lo tanto, no deberá recurrirse al artículo 28 de la citada ley para llenar el vacío de la firma, como lo pretende la parte demandante, en la medida en la que este último hace alusión a los efectos de la firma digital, la cual tiene propósitos diferentes a los que

se buscan en el presente asunto. […] En estos términos, está visto que el Tribunal encontró que estaban acreditados ambos requisitos del citado artículo 7º, en razón al método de obtención de los correos electrónicos contenidos en el expediente administrativo que culminó con los actos administrativos cumple con los requisitos arriba referidos, y la Sala comparte plenamente el análisis efectuado por el a quo cuando señala que, tanto el primero como el segundo de los requisitos de la norma, estaba plenamente acreditado por la forma en que fue recaudada la información contenida en los mensajes de datos. […] En consecuencia, la Sala encuentra que la presunción de legalidad de que están revestidos los correos electrónicos permanece intacta, al cumplir con los requisitos de la Ley 527 de 1999, requisitos estos cuyo cumplimiento no fue desvirtuado por el recurrente, en tanto no obra prueba alguna que se violó la cadena de custodia. En esa medida, se despacharán desfavorablemente los argumentos de la parte actora respecto de este aspecto. LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL

MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / FALTA DE

MOTIVACIÓN – Concepto / FALTA DE MOTIVACIÓN DE ACTO SANCIONATORIO POR ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA – No configuración El a quo desestimó el cargo, en razón a que los argumentos expuestos por la parte actora se sustentaban exclusivamente en la ocurrencia de la caducidad de la facultad sancionatoria, y al haberse establecido por parte del Tribunal que tal

fenómeno no había acaecido, el presente cargo carecía de sustento. Frente a este cargo, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo cuando desestimó el cargo de falta de motivación. En efecto, la parte demandante sustentó el cargo, tanto en la demanda como en el recurso, en la ocurrencia de la caducidad por la ausencia de sustento de la actividad continuada y, en el hecho de que la SIC hubiere omitido hacer referencia a la prueba del 5 de diciembre de 2008. Sobre el particular, la Sala reitera el análisis efectuado sobre el sustento de la conducta continuada y de la mención del correo referido de diciembre de 2008, efectuada en el punto inmediatamente anterior de esta providencia. La Sala pudo determinar que sí se efectuó un análisis por parte de la SIC frente a la continuidad de la conducta con base en las pruebas obrantes en el expediente y, adicionalmente, la fecha que se consideró como la última en que se desplegó la conducta objeto de reproche por la Administración fue la del 5 de diciembre de 2008. Prueba frente a la cual también se analizó su relación con las conductas contrarias a la competencia. Por las razones expuestas, el presente caso no prospera. LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL

MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / FALSA

MOTIVACIÓN – Concepto / FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO SANCIONATORIO POR ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA – No configuración La Sala encuentra que el punto de reproche de la parte actora radica fundamentalmente en la inconsistencia entre los hechos y pruebas que sustentan

la sanción y los demás elementos probatorios que, en su criterio, fueron ignorados por la SIC y por el Tribunal y que probarían las afirmaciones de la demandante respecto de la inexistencia del acuerdo contrario a la competencia. Frente a lo anterior, la Sala debe indicar que el fundamento principal de los actos demandados se encuentra consignado en la parte considerativa de los mismos, los cuales hacen referencia a las pruebas recaudadas durante la investigación adelantada por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la SIC. Las pruebas y su análisis detallado fueron señalados en el Informe Motivado presentado por esa Delegatura al Superintendente de Industria y Comercio, el 31 de marzo de 2011. Dicho análisis fue recogido por la Resolución 46111 de 2011, para dar respuesta a los reproches al Informe Motivado, manifestados por los investigados. […] En esa medida, en la Resolución 46111 de 2011 (Folios 27 a 301 del Cuaderno 1 Anexos de la Demanda), se hace alusión, entre otras pruebas, a los múltiples correos electrónicos enviados por una funcionaria de ACEMI a la lista de correos de las EPS agremiadas, de los que se infieren las concertaciones sistemáticas realizadas al interior de las EPS respecto de los servicios de salud que deberían estar o no cubiertos en el POS. En otras palabras, para afectar el listado ya definido por parte del Ministerio de Protección Social, entidad encargada de regular ese aspecto con base en la información que suministre cada EPS en forma independiente. Para ilustrar el punto, la Sala considera pertinente hacer referencia a las pruebas del expediente administrativo,

tales como correos, reuniones y actas, con fundamento en las cuales la SIC encontró se había materializado la violación a las normas de protección a la competencia. […] De la prueba citada, la Sala puede determinar cómo una de las EPS agremiadas, en ese caso SANITAS, recibe información de ACEMI en la que se compara el valor de los procedimientos de esta EPS frente a otras EPS agremiadas y la ubica dentro del percentil de la distribución de cada una de las variables. Por tanto, la Sala encuentra, tal y como lo estableció la SIC, que ACEMI disponía de toda la información recopilada de las EPS y la circulaba entre ellas. En consecuencia, de acuerdo con los correos citados y sus anexos, y a las demás pruebas del expediente administrativo, para la Sala resulta claro que se encuentra demostrado que se solicitó información por parte de ACEMI a las EPS a través de correos electrónicos y en reuniones de la agremiación. Adicionalmente, que dicha información circulaba entre ellas y que sirvió de sustento para llegar a un consenso respecto de los servicios considerados como cubiertos o no dentro del POS. Resulta pertinente resaltar que en los actos administrativos demandados y en los antecedentes que dieron lugar a estos, también se hace referencia, entre otros medios de prueba, a los testimonios practicados a los representantes legales de las EPS, cronogramas elaborados por las mismas y el contenido de las actas de distintas reuniones llevadas a cabo para intercambiar información con esa específica finalidad. Así las cosas, el análisis sistemático e integral del acervo probatorio llevó a la SIC a determinar la existencia de un acuerdo que tenía por objeto restringir o afectar la libre competencia en el mercado de prestación de

servicios de salud, en la medida en que lo pretendido por las EPS era establecer, de manera concertada, los datos a reportar al Ministerio de Protección Social para la definición de los procedimientos que en lo sucesivo debían considerarse para ser incluidos o no dentro del POS. LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA FRENTE A LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS – Alcance / CONGRUENCIA - Entre el acto administrativo de apertura de la investigación y aquel que resuelve la actuación Para la Sala, el alcance que debe darse al principio de congruencia entre el acto administrativo de apertura de la investigación y aquel que resuelve la actuación, está determinado por los cargos que se consignen en el primero. En esa medida, le estará vedado a la autoridad administrativa imponer una sanción por una conducta que no se encuentre dentro de los cargos formulados en la apertura de la investigación. Por tanto, los hechos que se plantean en el acto de inicio de investigación y las pruebas que los sustentan, en tanto justifican la decisión de la autoridad administrativa de empezar una averiguación tendiente a esclarecer la ocurrencia de la conducta que reprocha, no constituyen una “camisa de fuerza” para la Administración frente a la incorporación de otros elementos probatorios durante la etapa de indagación. Así, lo que condiciona el alcance y procedencia las pruebas que deban practicarse en el curso de la investigación y de los hechos que deben analizarse, es el cargo o cargos sobre conductas restrictivas de la competencia a que se refiere la apertura de la misma. La investigación se abre

precisamente para determinar si la conducta tuvo lugar y quiénes son responsables de tal comportamiento. En ese orden de ideas, tanto de oficio como a petición de parte, se practicarán durante esa etapa de investigación, aquellas pruebas que permitan profundizar o controvertir las razones fácticas y jurídicas que motivaron la apertura. Una interpretación distinta llevaría al absurdo de dejar sin propósito la etapa de indagación, por cuanto es durante su desarrollo que se recaba la mayor cantidad de evidencias, ya sea para desvirtuar la conducta endilgada o para reforzar los argumentos que prueban su ocurrencia. En ese sentido, sería impropio referirse a la evidencia recaudada como “hechos nuevos” frente a los indicados en el acto de apertura de la investigación, toda vez que las pruebas que se incorporen en el expediente administrativo serán exclusivamente aquellas que tengan relación con los cargos. Son esas pruebas las que constituyen el sustento fáctico y jurídico que permitirá a la administración tener los elementos de juicio para decidir imponer o la sanción. En consecuencia, conforme a las normas que regulan el debido proceso en materia de prácticas restrictivas de la competencia, para la Sala las pruebas de la etapa investigativa están circunscritas a los cargos contenidos en la resolución de apertura. Por lo que, tanto la información recogida durante la averiguación preliminar, así como las pruebas decretadas una vez dictada la resolución de apertura de investigación, constituyen los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaran la decisión que ponga final a la actuación administrativa. Lo anterior, bajo el presupuesto de que

tales pruebas hubieren estado a disposición de los investigadas y contra ellas pudieron ejercer su derecho a la defensa presentando las explicaciones que controvirtieran la evidencia recaudada. LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL

MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN – No vulneración

[L]a Sala pudo determinar que en la Resolución 46111 de 2011 acusada, la SIC dedica un aparte exclusivo a la metodología para la tasación de la falta – punto 6.8.1. Metodología aplicada-. A manera de resumen, la SIC hace referencia a varios aspectos que tiene en cuenta al momento de tasar la multa, esto es: i) relación de la conducta con el mercado afectado, el impacto real o potencial y la dimensión del mercado; ii) caracterización y responsabilidad de quien comete la infracción (tal como el beneficio obtenido por quien o quienes comentan la falta, el grado de participación de los mismos, junto con la cuota de mercado y la conducta procesal, y iii) aplicación al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta si colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó, o toleró la conducta violatoria sobre protección de la competencia. De la lectura del acto administrativo referido, en el aparte específico de la tasación de la multa impuesta, se concluye que la SIC acertó en sus manifestaciones, en tanto los supuestos fácticos que las soportan, responden a lo probado en la actuación, los fundamentos de derecho fueron debidamente respaldados con el análisis brindado y las aclaraciones o ajustes efectuados al

monto, con base en los criterios antes expuestos. La Sala encontró acreditado que la multa impuesta se encuentra dentro del rango de los dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y que su monto es proporcional y razonable frente a las conductas desplegadas por la parte actora, como quiera que, con ellas, SALUD TOTAL, junto con las demás EPS y ACEMI, se afectó un mercado esencialmente vulnerable como es el de salud. Por lo tanto, tampoco son de recibo los argumentos de la recurrente en punto a la proporcionalidad de la sanción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 2 LITERAL A / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 5 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 7 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 10 / LEY 527 DE 1999 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00662-01

Actor: SALUD TOTAL E.P.S

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC

Tema: REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA/ LIBRE COMPETENCIA/

SANCIÓN POR PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA/

PROCESO SANCIONATORIO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO/ CADUCIDAD FACULTAD SANCIONATORIA/ CONDUCTAS

CONTINUADAS/ FALSA MOTIVACIÓN/ VALIDEZ PROBATORIA CORREOS

ELECTRÓNICOS/ PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 6 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, que negó a las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, el apoderado judicial de la sociedad SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO S.A. (en adelante SALUD TOTAL) presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – CCA, en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC), con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Se declare la nulidad de la Resolución 46111 del treinta de (30) de agosto de 2011, proferida por el Superintendente de Industria y Comercio, por medio de la cual se sancionó a SALUD TOTAL por violación de normas de protección a la competencia, al pago de la suma de DOS MIL salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.000

s.m.m.l.v.), que equivalía al momento de expedición del acto administrativo a MIL SETENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.071.200.000) y a la publicación de un aviso referido a la imposición de la sanción en un diario de amplia circulación nacional. SEGUNDA. Se declare la nulidad de la Resolución 65116 del veintiuno (21) de noviembre de 2011, proferida por el Superintendente de 1 Fls. 591 - 615 2 Cdno. Ppal Industria y Comercio, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por SALUD TOTAL en contra de la Resolución 46111 del treinta (30) de agosto de 2011, confirmándose en todas sus partes la Resolución impugnada. TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, en calidad de restablecimiento del derecho, solicito que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a restituir a SALUD TOTAL, la suma de MIL SETENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.071.200.000), los cuales fueron cancelados por virtud de los actos ADMINISTRATIVOS DECLARADOS NULOS. CUARTA PRINCIPAL. Solicito que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO al pago de intereses comerciales de mora sobre la suma mencionada en la pretensión tercera, liquidados desde el momento en que SALUD TOTAL canceló dicho valor, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago a mi representada. CUARTA SUBSIDIARIA. Subsidiariamente, solicito que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO al pago de

corrección monetaria más los intereses legales correspondientes, sobre la suma mencionada en la pretensión tercera, liquidados desde el momento en que SALUD TOTAL canceló dicho valor, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago a mi representada. QUINTA. Como consecuencia de las declaraciones solicitadas en las pretensiones primera y segunda, solicito también en calidad de restablecimiento del derecho se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a publicar la parte resolutiva de la sentencia que declara la nulidad de los actos administrativos en los mismos diarios de amplia circulación nacional en los que tuvo lugar la publicación ordenada en las Resoluciones demandadas. SEXTA. Para el cumplimiento de la sentencia se tendrá en cuenta lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. SÉPTIMA. Se condene en costas a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.” I.1.1.- Los hechos que sustentan la demanda Los hechos relevantes que sustentan la demanda son los siguientes:

1. La SIC, mediante Resolución 10958 de 6 de marzo de 2009, ordenó abrir investigación en contra de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (en adelante ACEMI) y de distintas entidades promotoras de salud del régimen contributivo (en adelante EPS), entre ellas, SALUD

TOTAL.

2. La investigación iniciada por la Resolución 10958 de 2009 tenía por finalidad determinar si las EPS investigadas habían actuado en contravención de los artículos 32 y 53, numerales 1°, 8° y 10° del Decreto 1663 de 19944; al incurrir en un acuerdo contrario a la libre competencia.

La concertación versaba sobre cuáles servicios y procedimientos debían entenderse incluidos o excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS. Igualmente, la Resolución referida tenía como propósito establecer si ACEMI había infringido los artículos 3° y 45 del mismo decreto. 2 “Artículo 3º. Prohibición general a las prácticas restrictivas de la competencia. De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto-ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito. Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las instituciones prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen.” 3 “Artículo 5º. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Se consideran contrarios a la libre

competencia en el mercado de servicios de salud, entre otros, los siguientes acuerdos, convenios, prácticas o decisiones concertadas:

1. Los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios o tarifas.

[…]

8. Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo.

[…]

10. Los que tengan por objeto o como efecto abstenerse de proveer a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social en Salud de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud. […]”. 4 “Por el cual se reglamenta el parágrafo 2° del artículo 67 y el artículo 74 del Decreto-ley 1298 de 1994”. 5 “Artículo 4º. Prohibición a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito”.

3. Los fundamentos de las imputaciones jurídicas efectuadas en la mencionada resolución, en síntesis, son los siguientes: - Las EPS, a través de ACEMI, habrían incurrido en prácticas irregulares, dado que “[…] al observar el contenido de las comunicaciones cruzadas entre las EPS y ACEMI, se encontró que corresponde a información privada, que en circunstancias normales de mercado no debería estar disponible para la consulta de los competidores, ya que se trata de criterios de cobertura de servicios de salud, de lo cual se deriva la diferenciación como estrategia de cada EPS, así como de costos de los servicios, variable determinante para los entes reguladores al momento de definir el precio del servicio de aseguramiento en salud (UPC y recobros al FOSYGA).” - Las EPS habrían realizado un acuerdo sobre la no cobertura de diversos servicios de salud. Para la SIC, las EPS afiliadas a ACEMI estaban llegando a consensos sobre la no cobertura de diversos servicios de salud. - Las EPS habrían realizado un acuerdo para la fijación indirecta de precios y la limitación de la transparencia en la información. El mencionado acuerdo se habría dirigido a fijar indirectamente el precio del aseguramiento en salud, es decir, de la UPC, y de igual forma, habrían acordado ocultar y falsear información. - Por último, los representantes legales de las EPS investigadas abrían autorizado y/o tolerado dichas conductas.

4. Con memorial radicado ante la SIC el 24 de abril de 2009, la hoy parte actora descorrió el traslado del acto administrativo referido. Expuso sus

argumentos y solicitó las pruebas con miras a controvertir las imputaciones hechas en su contra.

5. Una vez finalizada la etapa probatoria, el Superintendente Delegado para la Promoción de Competencia de la SIC, con fecha 31 de marzo de 2011, presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado, en el que recomendó sancionar a las investigadas y a sus representantes legales, e imponer la multa por el valor más alto establecido en la norma.

6. El 29 de abril de 2011, SALUD TOTAL presentó sus observaciones al Informe Motivado y a la etapa de investigación.

7. El 30 de agosto de 2011, el Superintendente de Industria y Comercio expidió la Resolución 46111 de 2011 en la que acogió las recomendaciones del Informe Motivado al encontrar probada la realización de acuerdos contrarios a la competencia, imponiendo sanción a la demandante por la suma de dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes y ordenando una publicación en un diario de amplia circulación nacional.

8. SALUD TOTAL interpuso oportunamente recurso de reposición en la que señaló los motivos por los cuales no podía serle impuesta la sanción, relacionados con los siguientes aspectos: i) la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC; ii) la inexistencia de conducta continuada y la falta de prueba de tal condición; iii) la imprecisión para determinar la conducta sancionada y en definir el acuerdo anticompetitivo; iv) la indeterminación de la capacidad del acuerdo para restringir la competencia; y, v) la errónea

valoración de las pruebas por parte de la SIC.

9. La impu