CE-25000-23-24-000-2012-00710-01 (24867)-2020

Radicado: 25000-23-24-000-2012-00710-01 (24867)

Demandante: Factor Group Colombia SA PROCESO DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA ESTATAL DEL DECRETO LEGISLATIVO 4334 DE 2008 - Naturaleza jurídica. Reiteración de jurisprudencia. Es de naturaleza jurisdiccional y no de carácter

administrativo / PROCESO DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA ESTATAL

DEL DECRETO LEGISLATIVO 4334 DE 2008 - Competencia / SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES DE CAPTACIÓN O RECAUDO NO AUTORIZADO DE DINERO DEL PÚBLICO - Naturaleza jurídica. Se trata de una medida de intervención dictada con fundamento en el Decreto legislativo 4334 de 2008 / PLAN DE DESMONTE VOLUNTARIO - Naturaleza jurídica. Constituye una medida de intervención estatal prevista en el Decreto 4334 de 2008 /

CONTROL DE LEGALIDAD DE DECISIÓN O ACTO QUE ORDENA

SUSPENDER ACTIVIDADES DE CAPTACIÓN O RECAUDO NO AUTORIZADO DE DINERO DEL PÚBLICO EN PROCESO DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA ESTATAL DEL DECRETO LEGISLATIVO 4334 DE 2008Improcedencia. Se declara probada de oficio la excepción de inepta demanda porque se trata de una decisión no susceptible de control ante la jurisdicción contencioso administrativa, dado que no se dictó en ejercicio de una competencia administrativa, sino jurisdiccional Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las resoluciones 1817 del 13 de octubre y 2132 del 22 de noviembre de 2011, proferidas por la

Superintendencia Financiera de Colombia, que ordenaron a la sociedad actora suspender de forma inmediata todas las actividades de captación o recaudo no autorizado de dinero del público. 2De forma previa al examen de los cargos de la apelación, la Sala debe verificar si las resoluciones acusadas son susceptibles de control judicial por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Para estos efectos, se reiterará la sentencia del 6 de agosto de 2020 (exp. 24007, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto), que analizó un caso idéntico al de la referencia y que retoma la postura acogida por la Sección en las providencias del 19 de mayo de 2016 y 14 de agosto de 2013 (exps. 20750 y 19814, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y del 29 de agosto de 2018 (exp. 21902, CP. Milton Chaves García). En esos casos se puso de presente que el Decreto Legislativo 4334 de 2008 fue proferido para regular el procedimiento de intervención estatal. Esto, en desarrollo del Decreto 4333 del mismo año, que declaró la emergencia social con ocasión de la crisis económica que se presentó en ese momento. Entonces, el artículo 1.° de aquel decreto dispuso que la Superintendencia de Sociedades es la autoridad competente para adelantar el procedimiento de intervención administrativa estatal. Pero, según el artículo 13, la Superintendencia Financiera también tendría competencia para hacerlo cuando haya adelantado alguna actuación previa a la expedición de dicho decreto. En concordancia, el parágrafo tercero del artículo 7 del Decreto Legislativo 4334 de 2008 estableció que ambas entidades podrán

ordenar a los comandantes de policía aplicar las medidas necesarias para cerrar los establecimientos en los que se desarrollan actividades no autorizadas, colocar sellos, cambiar guardas «demás medidas precautelativas para proteger los derechos de terceros y para preservar la confianza del público en general». La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de diciembre de 2009 (exp. 2009-00732, CP. Enrique Gil Botero), concluyó que el procedimiento de intervención estatal del Decreto 4334 de 2008 no es de naturaleza administrativa, sino jurisdiccional (…) A esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en Sentencia C-145 de 2009, que precisó que las decisiones fundamentadas en el Decreto 4334 de 2008, «por su naturaleza jurisdiccional, escapan al ámbito de 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-24-000-2012-00710-01 (24867) Demandante: Factor Group Colombia SA control de la justicia contenciosa administrativa». 3En las resoluciones acusadas consta que fueron proferidas por la Superintendencia Financiera invocando expresamente la aplicación del Decreto 4334 de 2008 (f.146, c.1). Además, la decisión adoptada en ellas (consistente en la suspensión inmediata de las actividades de captación ilegal de dinero del público) es una de las medidas de intervención, prevista en el literal e) del artículo 7 del Decreto 4334 de 2008. Es

cierto que la autoridad demandada remitió la actuación a la Superintendencia de Sociedades para que impusiera alguna otra medida de intervención estatal (…). Pero también lo es que la Superintendencia de Sociedades no analizó de nuevo si la demandante captó ilegalmente recursos del público, sino que se limitó a verificar el cumplimiento de los requisitos para el plan de desmonte voluntario, que constituye otra medida de intervención, esta vez prevista en el literal d) del artículo 7 del Decreto Legislativo 4334 de 2008 (…). De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo examen, las resoluciones controvertidas no fueron proferidas en ejercicio de una competencia administrativa, sino jurisdiccional. En consecuencia, no son susceptibles de control por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 4Con base en lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de inepta demanda, según lo autoriza el artículo 164 del CCA.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 4333 DE 2008 / DECRETO LEGISLATIVO 4334 DE 2008 - ARTÍCULO 1 / DECRETO LEGISLATIVO 4334 DE 2008 - ARTÍCULO 7 LITERAL E / DECRETO LEGISLATIVO 4334 DE 2008ARTÍCULO 7 LITERAL D / DECRETO 01 DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 164

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurisdiccional del proceso de intervención estatal creado por el Decreto legislativo 4334 de 2008 se citan las sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado del 9 de diciembre de 2005, radicación 11001-03-15-000-2009-00732-00, C.P. Enrique Gil Botero y C-145 de 2009 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E)

Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00710-01 (24867)

Actor: FACTOR GROUP COLOMBIA SA

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-24-000-2012-00710-01 (24867)

Demandante: Factor Group Colombia SA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 27 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que decidió (f.563, c.3): PRIMERO.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de conformidad con los argumentos expuestos en las consideraciones de esta decisión.

SEGUNDO.- Sin condena en costas. (…) ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Superintendencia Financiera profirió la Resolución 1817 del 13 de octubre de

2011. En ella ordenó a la sociedad demandante la suspensión inmediata de todas

las actividades de captación no autorizada de dineros del público y la remisión de la actuación a la Superintendencia de Sociedades adopte la medida correspondiente. Esta decisión se fundamentó en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF) y el Decreto Legislativo 4334 de 2008 (ff.146 a 160, c.1). La sociedad presentó recurso de reposición contra la anterior decisión. Pero la autoridad la confirmó en todas sus partes mediante la Resolución 2132 del 22 de noviembre de 2011 (ff.164 a 189, c.1). ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984, CCA), Factor Group Colombia formuló las siguientes pretensiones (ff.13 a 14, c.1):

1. Que se declare la Nulidad de las Resoluciones números 1817 y 2132 del 13 de octubre y 22 de noviembre de 2011, respectivamente, emanadas de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, mediante las cuales, entre otros, esta entidad determinó que FACTOR GROUP COLOMBIA S.A. hoy -En Reorganizaciónhabía realizado actividades de captación o recaudo no autorizado de dineros del público, en cinco (5) negocios determinados, y procedió a imponer las medidas administrativas de que tratan el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto 4334 de 2008.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezcan los derechos de

FACTOR GROUP S.A. o sus causahabientes, mediante una indemnización del daño ocasionado, condenando para el efecto a La Nación – Superintendencia Financiera de 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-24-000-2012-00710-01 (24867) Demandante: Factor Group Colombia SA Colombia a pagar a la actora, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material por daño emergente y lucro cesante probados en el proceso los cuales se estiman en $58.436.925.925 así: - Por DAÑO EMERGENTE la suma de Diez Mil Seiscientos Noventa y Tres Millones Cuatrocientos Cincuenta y Cinco Mil Novecientos Veinticinco Pesos Mcte. ($10.693.455.925). - Por LUCRO CESANTE la suma de Cuarenta y Siete Mil Setecientos Cuarenta y Tres Millones Cuatrocientos Setenta Mil Pesos Mcte. ($47.743.470.000).

3. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del CCA, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del Índice de Precios al Consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

4. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

Para los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 2, 6, 29 y

209 de la Constitución; los artículos 2 y 3 del CCA, los artículos 1, 2, 3, 4, 6 y 13 del Decreto Legislativo 4334 de 2008; el artículo 1.° del Decreto 1981 de 1988 y el artículo 326 del Decreto 663 de 1993 (EOSF). El concepto de la violación de las citadas normas se sintetiza así: 1Falta de competencia El Decreto Legislativo 4334 de 2008 establece que la Superintendencia de Sociedades es la autoridad competente, de forma privativa, para adelantar el proceso de intervención estatal por la realización de actividades de captación ilegal de dinero del público. Además, señala que estas actuaciones pueden iniciar de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera. En consecuencia, la entidad demandada no es la competente para proferir los actos acusados. El artículo 13 del decreto legislativo autoriza a la Superintendencia Financiera para finalizar los procesos de intervención iniciados con anterioridad a su vigencia. Sin embargo, esta regla no es aplicable en el caso bajo examen porque la visita de inspección que dio inicio al trámite fue realizada en 2011. Así las cosas, la entidad demandada no puede adelantar estas actuaciones, ni siquiera con fundamento en el artículo 108 del EOSF. Esta interpretación fue acogida por la Corte Constitucional, en Sentencia C-145 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), y por el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de septiembre de 2011 (exp. 17022, CP. William Giraldo Giraldo).

La Superintendencia de Sociedades también realizó una visita de inspección a la sociedad actora el 8 de agosto de 2011, es decir, dos meses antes de la expedición del primer acto acusado. Pero, según consta en el Acta 2010-02034831 del mismo día, se ordenó el archivo de la investigación porque no se encontraron hechos que puedan constituir captación no autorizada de recursos del público. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-24-000-2012-00710-01 (24867)

Demandante: Factor Group Colombia SA

2Violación del principio de confianza legítima La demandante celebró dos modelos contractuales con los inversores a través del tiempo. En un primer momento, celebró contratos de mandato de inversión con destinación específica. Luego, los modificó por los contratos marco para la compraventa de activos y derechos de contenido económico al descuento. Empero, ambos modelos contractuales eran idénticos en cuanto a sus obligaciones. Además, tenían anexos similares, como el formulario de vinculación de cada inversionista, la tarjeta de firmas autorizadas para impartir instrucciones y la constancia de inversiones. La Superintendencia Financiera realizó su primera visita de inspección entre el 23 de abril y el 8 de julio de 2009. En ella, examinó las operaciones con base en el primer modelo contractual, entregó algunas recomendaciones y concluyó que no había captación ilegal de dinero del público. Esta decisión permitió a la sociedad confiar legítimamente en que sus operaciones eran acordes con las normas

superiores. Pese a esto, los actos administrativos acusados defraudan esa confianza legítima porque, ante las mismas operaciones comerciales, concluye lo contrario y ordena la intervención administrativa. Los actos acusados señalan que las constancias de las operaciones establecen un rendimiento esperado y una fecha probable de pago, lo que acredita la captación de recursos. Sin embargo, esa misma información constaba en los anexos de los contratos examinados en 2009, ante los cuales llegó a una conclusión distinta. Este cargo fue rechazado en el trámite administrativo porque, según la Superintendencia demandada, la sociedad modificó sus contratos. Aunque sí hubo un cambio en el modelo contractual, no se modificaron las obligaciones a cargo de cada una de las partes, y las modificaciones realizadas benefician a los inversores porque ahora compran los derechos fiduciarios y los recursos del pago son transferidos al patrimonio autónomo del que son beneficiarios. La entidad demandada solo se centró en cinco operaciones para concluir que hubo captación ilegal de dinero del público, los cuales fracasaron porque no obtuvieron la rentabilidad esperada. Esto permite concluir que la Superintendencia analizó la razonabilidad financiera de la operación de acuerdo con su resultado, pero esto no es correcto, pues ese tipo de valoraciones debe ser previa a su implementación. Por el contrario, la Superintendencia de Sociedades sí entendió adecuadamente los negocios celebrados. Esto permitió que, por un lado, archivara la investigación en el año 2010, y por el otro, que ordenara el descongelamiento de sus cuentas bancarias el 14 de marzo de 2012, para que pudieran entregarse los recursos de

los compradores de activos al descuento. Lo anterior es relevante porque la Superintendencia de Sociedades no es un tercero, como lo afirmó la 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-24-000-2012-00710-01 (24867) Demandante: Factor Group Colombia SA Superintendencia Financiera, sino que se trata de la autoridad competente para investigar estos hechos. Además, ambas entidades no pueden tener decisiones enfrentadas porque va en contra de los principios de la función pública (artículo 209 de la Constitución). 3Falsa motivación Según la Superintendencia Financiera, los inversores no recibían contraprestación en bienes o servicios por el dinero pagado porque i) en el contrato y los anexos no se menciona el porcentaje de la participación, ni el número de unidades transferidas, ni el bien que se pretende ceder; ii) no se cumplieron los requisitos para la cesión de los derechos fiduciarios vendidos; y iii) se pactó una rentabilidad fija, no asociada al activo, y una fecha del pago. Por estos motivos, la autoridad asimiló las operaciones a contratos de mutuo. Pero estas afirmaciones son erróneas. Los bienes adquiridos por cada inversor son determinables con la carta de ofrecimiento de la operación y la constancia de la operación (anexos del contrato). Además, la sociedad realizaba una presentación previa del negocio y sus proyecciones financieras para sus clientes, hecho que está demostrado en el expediente. Finalmente, el contrato de compraventa es consensual, por lo que no es necesario que el bien esté

determinado en el contrato, pues puede estar detallado en sus anexos. Estas afirmaciones se respaldan en las comunicaciones del 28 de junio, 23 de agosto y 21 de septiembre de 2011 dirigidas a Acción Fiduciaria SA – Fideicomiso Ceba de Ganado – para que registrara el porcentaje de los derechos adquiridos por sus clientes. Aunque la vocera del patrimonio autónomo rechazó la solicitud sin sustento legal, este hecho no afecta la validez de la cesión de los derechos fiduciarios. La sociedad presentó a la Superintendencia de Sociedades un plan voluntario de desmonte de las operaciones, el cual fue aprobado por el Auto 420-002519 del 14 de marzo de 2012. En él indicó que la vocera del patrimonio autónomo no podía negarse a realizar el registro de las cesiones porque no fueron prohibidas en el contrato de fiducia. Esto destaca la diversidad de criterios que existen entre ambas superintendencias, pero la conclusión de este auto es la correcta. Además, dicho plan de desmonte fue aprobado por el 82% de los inversionistas en el plazo de tres días, lo cual solo habría sido posible si ellos tenían conocimiento y claridad de los derechos de su propiedad. En efecto, en cada una de las cartas con el voto favorable consta el porcentaje de los derechos fiduciarios del inversor. En cuanto a la aptitud de los documentos suscritos para transferir los derechos fiduciarios, debe tenerse en cuenta que se cumplió con lo dispuesto en el artículo 1959 del Código Civil. En efecto, al no existir un título en el que se incorpore el

derecho fiduciario, fue creado mediante la carta de ofrecimiento de la operación y la constancia de la operación. Es por esto que la cláusula tercera del contrato 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-24-000-2012-00710-01 (24867) Demandante: Factor Group Colombia SA marco para la compraventa de activos y derechos de contenido económico al descuento señala que se perfecciona con el acuerdo entre las partes. De otro lado, los recursos pagados por los clientes no ingresaban al patrimonio de la sociedad actora, sino que eran aportados a los patrimonios autónomos, lo que demuestra que no hubo captación de recursos del público. Respecto a la existencia de una rentabilidad fija y una fecha probable de pago, este solo hecho no permite presumir que el contrato sea de mutuo. El Decreto Legislativo 4334 de 2008 entiende que hay captación masiva de dinero cuando no exista una explicación financiera razonable para la realización del mismo y que puedan incidir en contra del orden social o el orden público. Pero este supuesto no se cumple en este caso porque la entidad demandada no demostró que las operaciones de la actora incidan negativamente en el orden social o el orden público. Además, existe una explicación financiera razonable, pues se realizaron diversos estudios de factibilidad para cada operación, los cuales no fueron analizados por la entidad demandada. La existencia de una rentabilidad esperada es común en la planificación de cualquier negocio, por lo que en sí mismo no es prueba de que se haya celebrado un contrato de mutuo. La razonabilidad también está acreditada

con la existencia de activos en los patrimonios autónomos (lotes, ganado, proyectos de construcción, etc.) que no fueron verificados por la entidad demandada. Así las cosas, la entidad confunde la captación ilegal de recursos del público con la entrega masiva de dineros, pues en este caso, se está entregando dinero por rendimientos de inversiones. El artículo 1.° del Decreto 1981 de 1988 establece hipótesis directas de captación masiva de dinero, pero no se cumplen en este caso porque en el pasivo de la sociedad no aparece el dinero recibido de 1557 inversionistas, pues dichos recursos no provienen de un contrato de mutuo. Este hecho se puede constatar con las copias del proceso de reorganización empresarial que actualmente cursa la sociedad demandante. Entonces, todos esos recursos provienen de contraprestación de entregas de bienes y derechos. Debe tenerse en cuenta que la contabilidad fue llevada en cumplimiento de las normas legales, por lo que no es prueba de que se hayan celebrado contratos de mutuo. Los actos acusados afirmaron que no era coherente que los derechos fiduciarios fueran adquiridos por terceros y por la sociedad demandante antes de que transcurrieran los siete años en que fueron proyectados. Pero esta afirmación no es cierta, pues no tiene en cuenta que un negocio puede ser rentable pero no tener flujo de caja, por lo que puede realizarse su transacción por el titular para obtener dinero líquido. La Superintendencia dijo que había un pacto de rentabilidad fija en los contratos. Pero esto no es cierto, sino que se trataba de una rentabilidad máxima (pues de superarse, pertenecería al vendedor). Sin embargo, esto prueba es que en

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-24-000-2012-00710-01 (24867) Demandante: Factor Group Colombia SA realidad era una rentabilidad variable y, aunque el inversor solo podía obtener un tope máximo, esto no convierte el contrato en un mutuo. Podría darse una conclusión contraria si fuera una rentabilidad mínima, pero eso no fue pactado. Finalmente, para demostrar la razonabilidad del negocio, el Comité Fiduciario del Fideicomiso Ceba de Ganado decidió remover al operador Unión Mutua SA por pérdida de confianza. Contestación de la demanda La Superfinanciera contestó la demanda con base en los siguientes argumentos (f.354 c.2 y ff.1 a 71, anexo 1): 1-. La Superfinanciera tiene competencia para proferir los actos acusados Los actos administrativos acusados fueron proferidos con base en el artículo 108 del EOSF. Dicha norma regula la imposición de medidas cautelares a las personas (naturales o jurídicas) que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas, sin contar con la debida autorización. Es decir, no exige como requisito que el sujeto pasivo de la medida cautelar sea vigilada por la Superfinanciera. El Decreto Legislativo 4334 de 2008 fue proferido para enfrentar la emergencia económica que se presentó ese año. Por este motivo, se otorgó competencia a la Superintendencia de Sociedades para que intervinieran empresas que captaran recursos del público sin autorización con el fin de devolverlos. Pero dicha norma

no derogó el artículo 108 del EOSF, sino que lo complementó. Es por esto que en los actos acusados no se ordenó una medida administrativa de intervención, regulada por el Decreto Legislativo 4334 de 2008, sino la medida cautelar consistente en la suspensión inmediata de las actividades relacionadas con el recaudo ilegal de dinero, regulada por el artículo 108 del EOSF. Entonces, el asunto fue remitido a la Superintendencia de Sociedades para que adelantara las actuaciones de su competencia. 2No fue desconocida la confianza legítima de la demandante Luego de la visita de inspección realizada en el año 2009, la demandante reemplazó los contratos de mandato de inversión con destinación específica por los contratos marco para la compraventa de activos y derechos de contenido económico al descuento. Debido a esto, las operaciones valoradas en esa ocasión no son las mismas a las estudiadas en el año 2011. Ambos modelos de contratos son diferentes. Está probado que en el modelo de contrato utilizado después de 2009 hay una real transferencia de activos en favor de los inversionistas. En consecuencia, se concluyó que era un instrumento utilizado para la captación ilegal de dinero. La demandante afirma que el éxito o fracaso de una operación no puede afectar la razonabilidad del negocio. Sin embargo, este no fue el criterio utilizado, sino la 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-24-000-2012-00710-01 (24867)

Demandante: Factor Group Colombia SA ausencia de contraprestación de los recursos entregados por el inversionista.

De otro lado, aunque la Superintendencia de Sociedades hizo una visita en el año 2010, no hay prueba de que verificó la captación ilegal de dinero. En el acta de dicha diligencia consta que su finalidad era el levantamiento de información dentro de la supervisión constructiva, preventiva y pedagógica para la prevención de crisis societarias. Además, únicamente recibió información básica de la sociedad y resolvió un cuestionario que no tenía relación con las operaciones desarrolladas por la actora. El hecho de que la investigación de la Superintendencia de Sociedades durara un año no significa que se haya indagado sobre la captación ilegal de dinero, en especial cuando su visita duró solo un día. 3No hubo falsa motivación de los actos acusados En el trámite administrativo se demostró que no existe contraprestación por los recursos entregados por el inversionista. Esto es así porque en la constancia de la operación y en la carta de ofrecimiento de la operación solo se dan algunas características de los derechos adquiridos, pero no son suficientes para su determinación. Aunque la compraventa de bienes muebles (aunque sean derechos incorporales) es consensual, se debe determinar el objeto del contrato, pues de lo contrario carecerá de un elemento esencial del negocio. Además, la presentación realizada a los clientes tampoco permite identificar el bien objeto de la transacción. Aunque se vendían derechos fiduciarios, no se conocía el valor del patrimonio autónomo o de los bienes fideicomitidos a la fecha de la operación. La actora se limitaba a establecer un valor nominal, equivalente a lo que se espera recibir y no

al valor actual del patrimonio autónomo, y se fija una tasa de descuento sobre él con una fecha de redención. Así, el vendedor (la sociedad actora) conservaba la titularidad del derecho respecto de lo no vendido, lo cual no estaba determinado. Además, esta operación se realizaba numerosas veces y con distintos inversores, por lo que no era posible identificar cuál es el valor de los derechos descontados La comprobación de lo anterior fue la causa para que la sociedad actora presentara su plan de desmonte voluntario y para que fuera aprobado por la Superintendencia de Sociedades. En dicho plan, la demandante propuso implementar una cesión de derechos fiduciarios en favor de los inversionistas, hecho posterior a los actos acusados. Esto no es contradictorio de los actos acusados, pues el desmonte de una operación ilegal no la hace legal. Aunque la carta de aprobación de los inversionistas del plan de desmonte establece el porcentaje de su participación, solo en ese momento fue determinado dicho valor, pues no deriva de los documentos que fueron aportados por la sociedad actora durante el trámite administrativo. Con el principio de que nadie puede dar lo que no le pertenece, la actora no podría ceder los derechos fiduciarios con el plan de desmonte si no fueran de su propiedad. De otro lado, se cumplieron los supuestos del Decreto 1981 de 1988. La actora afirma que la asimilación de los contratos celebrados por ella al de mutuo fue el fundamento de los actos acusados, pero esto no es cierto. La equivalencia planteada entre los contratos tenía por objeto demostrar que se pactó una rentabilidad por la entrega de los recursos, sin que exista un bien o servicio

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-24-000-2012-00710-01 (24867) Demandante: Factor Group Colombia SA determinado en contraprestación. La medida cautelar decretada no tuvo fundamento en la potencialidad de afectar el orden social ni la razonabilidad de la operación, según el Decreto 1981 de 1988, sino que se sustentó en el hecho objetivo de la captación de recursos del público sin autorización, prevista en el Decreto 4334 de 2008 y el artículo 108 del EOSF. Además, en ella no se afirmó que se cumplió el supuesto del artículo 1.° del Decreto 1981 de 1988 porque el pasivo del investigado con el público por obligaciones contraídas con más de 20 personas sin que se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios en cuantía superior al 50% del patrimonio de quien hace la captación. Finalmente, la entidad reprochó la rentabilidad asociada reconocida a los inversionistas porque no estaba relacionada con el supuesto activo adquirido, pues nunca fue determinado. Esto se probó con las comunicaciones del 7 y 11 de octubre de 2011, en los que se dice que los negocios fiduciarios no habían generado rendimiento. Además, la actora ofreció rentabilidades superiores a las proyectadas, pagó rentabilidades con recursos provenientes de otros inversionistas y no con recursos generados del negocio fiduciario. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente (ff.546 a

583, c.3): 1La Superintendencia Financiera es competente para proferir los actos acusados El artículo 108 del EOSF dispone que la Superintendencia Financiera tiene competencia para imponer la medida cautelar de suspensión de las actividades de captación ilegal de dinero. Aunque el Decreto 4334 de 2008 establece que el proceso de intervención en estos eventos es una competencia privativa de la Superintendencia de Sociedades, esta norma no derogó ninguna disposición del EOSF. Además, en los actos acusados consta que la entidad demandada remitió el asunto a la Superintendencia de Sociedades para que adelantara el trámite de su competencia. Así las cosas, la Superintendencia Financiera actuó dentro del ámbito de sus competencias. 2Los actos acusados no desconocieron el prin