CE-25000-23-24-000-2012-00766-01-2014

RECHAZO DE LA DEMANDA – La conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos relativos a la situación jurídica de la mercancía Así las cosas, como quiera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada por el actor el 7 de junio de 2012, estima la Sala que desde el punto de vista temporal la Ley 1285 de 2008 y su Decreto reglamentario, le son aplicables al caso objeto de estudio. Así las cosas, considera la Sala que la actora no estaba obligada a intentar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad con la entidad a la que pretendía demandar, toda vez que las Resoluciones acusadas hacen referencia a un asunto no conciliable como es la definición de la situación jurídica de una mercancía aprehendida. La anterior conclusión se refuerza con el contenido del artículo 38 de la Ley 863 de 2003, “Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”. Si bien la disposición transcrita tiene aplicación en relación con las demandas que se presentaron ante la jurisdicción contenciosa antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 863 de 2003, es un claro antecedente de que los asuntos relativos a la situación jurídica de mercaderías no son conciliables. Así las cosas, al no ser susceptible de conciliación los efectos de los actos acusados, no podía exigirse por parte del Tribunal de primera instancia el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTICULO 13 / DECRETO 1716 DE

2009

NOTA DE RELATORIA: Naturaleza del decomiso aduanero, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 2 de octubre de 1997, MP. Juan Alberto Polo

Figueroa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00766-01

Actor: SOCIEDAD PERFUMES Y COSMETICOS INTERNACIONALES –

PERCOIN S. A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: APELACION AUTO – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del actor contra el proveído de 12 de julio de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad PERFUMES Y COSMÉTICOS INTERNACIONALES – PERCOIN S.A. por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en contra de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – SECCIONAL DE ADUANAS BOGOTÁ; con el fin de que se declare la nulidad de la de las Resoluciones 1-03238-421-636-1 de 8 de agosto de 2011, “Por la cual se decomisa una mercancía”;

03-236-408-601-134 de 27 de febrero de 2012, “Por la cual se resuelve un recurso de reconsideración”; 03-236-408-656-296 de 24 de abril de 2012 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”. I.2-. Mediante auto de 12 de julio de 2012 el Tribunal resolvió rechazar la demanda, como quiera que no se acreditó el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. I.3-. Contra el anterior auto, en escrito presentado el 19 de julio de 2012, el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal mediante auto de 2 de agosto 2012. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Aclara el Tribunal que la normatividad citada por el demandante, esto es el artículo 38 de la Ley 863 de 2003, “es expresamente para quienes hayan presentado demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa hasta antes de la fecha de entrada en vigencia de la citada ley, situación que no aplica para el caso en concreto y que por tanto es improcedente aplicar en el presente asunto”. Agrega, que el artículo 6º del Decreto 412 de 2004, también ciado por el demandante, “está contemplado para darle alcance al contenido de la Ley 863 de 2003 por lo tanto se encuentra fuera de contexto y resulta abiertamente improcedente, pretender que se admita la presente demanda sin el cumplimiento del requisito obligatorio de conciliación prejudicial.” Por último, indica que en la actualidad el Decreto 1716 de 2009 señala de manera puntual los asuntos que se encuentran eximidos del requisito de conciliación

previa, así las cosas, dice, “como se puede observar, en el contenido de la norma citada actualmente vigente, los asuntos de carácter aduanero son objeto de conciliación, razón por la cual para ejercer las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, debe agotarse en forma previa el requisito de procedibilidad señalado por la Ley, reiterando que las disposiciones citadas por el actor tenían carácter transitorio”. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Arguye el actor, que la demanda fue presentada sin el requisito de conciliación exigido por la Ley 1285 de 2009, atendiendo al criterio reiterado de la Sección Primera de esta Corporación en cuanto a que la conciliación prejudicial no es requisito de procedibilidad de la acción, en relación con los actos que resuelven la situación jurídica de las mercancías. Explica, que “con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 2009, la Sección Primera del Consejo de Estado concluyó que no se requería conciliación como requisito de la acción de restablecimiento del derecho contra los actos que deciden la situación jurídica de las mercancías con fundamento en los artículos 38 de la Ley 863 de 2003 y 6º del Decreto 412 de 2004. En el presente caso, la demanda se dirige contra las Resoluciones de la DIAN mediante las cuales definió la situación jurídica de las mercancías aprehendidas, a través del decomiso, luego no es exigible la conciliación.” IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar si debía al actor agotar la etapa de conciliación

extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción. En este sentido, recuerda la Sala que con la expedición de la Ley 1285 de 2009 (por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia) se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, para asuntos conciliables, así: “Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” (Negrillas fuera del texto) Dicha disposición que empezó a regir a partir de la vigencia de la misma Ley, esto es el 22 de enero de 20091. Por otra parte, el Decreto 1716 de 14 de mayo de 20092, (reglamentario del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009), precisó los lineamientos a seguir para dar cumplimiento al requisito de conciliación extrajudicial en materia contenciosa administrativa, diciendo:

“ARTICULO 2º. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN

EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.

Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos

órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. PARÁGRAFO 1º. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo Contencioso Administrativo: - Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. - Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 . - Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.” (Negrillas fuera del texto) Así las cosas, como quiera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada por el actor el 7 de junio de 2012, estima la Sala que desde el punto de vista temporal la Ley 1285 de 2008 y su Decreto reglamentario, le son aplicables al caso objeto de estudio. 1 Ley 1395 de 2009, Artículo 28. Vigencia. La presente Ley rige a partir de su promulgación. 2 En virtud del artículo 31del Decreto, el mismo rige a partir de su promulgación, esto es el 14 de mayo de 2009 Ahora bien, observa la Sala que en las Resoluciones demandadas se resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: DECOMISAR a favor de la Nación, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la mercancía aprehendida con Acta No. 03-0574 FISCA del 30 de abril

de 2011, adicionada con Acta de 12 de mayo de 2011, relacionada en el Documento de Ingreso, Inventario y Avalúo de Mercancías No. 39031120440 del 6 de mayo de 2011, avaluada en la suma de DOS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL DOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MCTE. ($2.529.164.286.oo), la cual se encuentra incursa en su totalidad en la causal de aprehensión y decomiso de mercancías contempladas en el numeral 1.28 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 4 del Decreto 3273 de 2008, y por la causal 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 6 del Decreto 1446 del 5 de mayo de 2011, respecto de 335 unidades por valor de $39.086.125.oo para el ítem 1; 35 unidades por valor de $2.438.730.00 para el ítem 2; ítems 9, 15, 23, 29, 54, 64 y 79 de la misma acta de aprehensión.” (Fol. 47 del Cuaderno 1) (Negrillas fuera del texto). El Estatuto Aduanero (Decreto 2658 de 1999), en su artículo 1º define el decomiso como “el acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías, respecto de las cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su presentación y/o declaración ante las autoridades aduaneras, por presentarse alguna de las causales previstas en el artículo 502o. de este Decreto.”

Esta Corporación, con anterioridad se refirió a la naturaleza del decomiso aduanero diciendo: “Se puede decir que el decomiso aduanero es de naturaleza dual, puesto que en ocasiones opera como pena o sanción de pérdida de la mercadería, que se aplica a quienes incurren en comercio con géneros prohibidos o ilícitos; y en otras circunstancias, como garantía de las obligaciones tributarias del importador a cuyo efecto la mercancía importada se encuentra pignorada por disposición legal, mientras se encuentre bajo el control del acreedor, esto es, el Estado.”3 (Negrillas fuera del texto) Así mismo, la Corte Constitucional define el decomiso aduanero diciendo: “El decomiso aduanero constituye una herramienta de aplicación inmediata, de carácter efectivo en la lucha contra la evasión y el contrabando, con el fin de evitar que se lesione gravemente la economía nacional, así como la competencia leal, lo cual garantiza 3Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del dos (2) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997). M.P.: Juan Alberto Polo Figueroa. la prevalencia de los bienes colectivos y supraindividuales. El decomiso se trata de una determinación administrativa, de carácter inmediato, que adopta la autoridad correspondiente como consecuencia de las situaciones fácticas establecidas en las normas demandadas, que no son propias de la extinción del dominio, y en consecuencia, no requieren de una sentencia judicial, sin perjuicio del trámite del proceso penal por la actividad delictiva que ello genera.”4 (Negrillas fuera del

texto) Con todo se tiene que el decomiso aduanero se produce cuando la mercancía que entra al país ostenta una situación irregular que la hace merecedora de una sanción administrativa por medio de la cual se afecta el derecho que una persona tiene sobre las mismas5. Así las cosas, considera la Sala que la actora no estaba obligada a intentar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad con la entidad a la que pretendía demandar, toda vez que las Resoluciones acusadas hacen referencia a un asunto no conciliable como es la definición de la situación jurídica de una mercancía aprehendida. La anterior conclusión se refuerza con el contenido del artículo 38 de la Ley 863 de 2003, “Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”, el cual dice:

ARTÍCULO 38. CONCILIACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.

Los contribuyentes, responsables y agentes retenedores de los impuestos nacionales, así como los usuarios aduaneros que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosoadministrativa antes de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, respecto de la cual no se haya proferido sentencia definitiva dentro de las instancias del proceso, podrán solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la conciliación hasta el día 30 de junio del año 2004, así: Por el treinta por ciento (30%) del mayor impuesto discutido y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, cuando el proceso contra una liquidación oficial se encuentre en única o primera

instancia ante un Tribunal Administrativo, siempre y cuando el demandante pague el setenta por ciento (70%) del mayor impuesto en discusión. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-194 de mayo siete (7) de mil novecientos noventa y ocho (1998). M.P.: Hernando Herrera Vergara 5 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007). MP: Martha Sofía Sanz Tobón Cuando el proceso contra una liquidación oficial se halle en segunda instancia ante el Consejo de Estado, se podrá solicitar la conciliación por el veinte por ciento (20%) del mayor impuesto y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, siempre que el demandante pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto en discusión. Si se trata de una demanda contra una resolución que impone una sanción independiente tributaria, aduanera o cambiaria, se podrá conciliar en cualquiera de las instancias del proceso contenciosoadministrativo el cincuenta por ciento (50%) del valor de la misma y la actualización según el caso, para lo cual se deberá pagar el cincuenta por ciento (50%) del valor de la sanción. En cualquier caso, cuando el recurso de apelación ante el Consejo de Estado haya sido interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se podrá conciliar el setenta por ciento (70%) del mayor impuesto y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso o el setenta por ciento (70%) del valor de la sanción impuesta en resolución independiente, siempre que el demandante pague el treinta por ciento (30%) del mayor impuesto o de la sanción

según el caso. Para tales efectos se deberá adjuntar la prueba del pago de: a) La liquidación privada del impuesto sobre la renta por el año gravable 2002 cuando se trate de un proceso por dicho impuesto; b) Las declaraciones del Impuesto sobre las Ventas correspondientes al año 2003, cuando se trate de un proceso por dicho impuesto; c) Las declaraciones de retención en la fuente correspondientes al año 2003, cuando se trate de un proceso por este concepto; d) Los valores conciliados, según el caso. La fórmula conciliatoria deberá acordarse y suscribirse a más tardar el día 31 de julio de 2004 y presentarse para su aprobación ante la respectiva corporación de lo contencioso administrativo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, demostrando el cumplimiento de los requisitos legales. La sentencia aprobatoria prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y hará tránsito a cosa juzgada. Lo no previsto en esta disposición se regulará conforme a la Ley 446 de 1998 y el Código Contencioso Administrativo, con excepción de las normas que le sean contrarias. En materia aduanera, la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías. Los procesos que se encuentren en recurso de súplica o de revisión ante el Consejo de Estado no serán objeto de la conciliación prevista en este artículo. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Si bien la disposición transcrita tiene aplicación en relación con las demandas que

se presentaron ante la jurisdicción contenciosa antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 863 de 20036, es un claro antecedente de que los asuntos relativos a la situación jurídica de mercaderías no son conciliables. Así las cosas, al no ser susceptible de conciliación los efectos de los actos acusados, no podía exigirse por parte del Tribunal de primera instancia el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial. En consecuencia, se revocará el proveído apelado, para que en su lugar el Tribunal de primera instancia provea sobre la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E : PRIMERO: REVÓQUESE el proveído recurrido, esto es, el auto del 12 de junio de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del de la fecha. GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ Presidente Ausente con permiso 6 Artículo 69. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación (29 de diciembre de 2003).

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO