CE-25000-23-24-000-2012-00778-01-2013

SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para suspender provisionalmente los actos administrativos se requiere que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y además que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Se lee con absoluta claridad de los actos acusados que la graduación de culpa que la autoridad fiscal determinó para el demandante fue la de CULPA GRAVE y no se observa que se haya dispuesto en ninguno de los actos administrativos atacados que el demandante actuó y debe responder por la alegada culpa levísima. Razón por la cual la Sala no encuentra violación alguna del artículo 5 de la Ley 610 de 2000. De la misma forma no se encuentra contradicción del artículo 63 de Código Civil pues en éste simplemente se hace la distinción legal de los tres grados de culpa. En efecto lo que si observa la Sala es que lo que pretende la apoderada del demandante es basar su solicitud de suspensión provisional de los actos acusados en que la conducta de su representado no se enmarca dentro de la culpa grave o dolo exigida por la Ley 610 de 2000 como elemento consustancial al daño para que se pueda hablar de responsabilidad fiscal, situación que no puede ser discutida y resuelta en sede de solicitud de medida cautelar.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / LEY 610 DE 2000 – ARTICULO 5.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00778-01

Actor: JOHN CARLOS PINO FRANCO Y OTROS

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE REPUBLICA

Referencia: APELACION AUTO – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 6 de septiembre de 2012 notificado en el estado del 11 de septiembre del mismo año mediante el cual se admitió la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. La demanda En escrito separado de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional del fallo con responsabilidad Fiscal No. 000001 del 7 de septiembre de 2011 y del auto No. 001893 que lo confirmó el 18 de noviembre de 2011, proferidos por la Gerencia Departamental Quindío y la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República respectivamente.

Como fundamento de la solicitud adujo como argumentos los siguientes: Como primera medida indicó que el ente de control sustentó la imputación de

CULPA GRAVE contra el actor en oficios expedidos antes de que se hubiera iniciado el hurto de unos subsidios, hecho que ocasionó la investigación y sanción del actor. En razón de ello, el actor a través de su apoderada elevó petición para que le informaran “¿por qué dos (2) oficios con fechas anteriores al inicio del hurto de los subsidios le servían de sustento para afirmar que mi poderdante SÍ sabía de los fraudes que estaba realizando el señor Quintero?” el ente de control respondió: “ que si bien es cierto estos escritos tienen fechas anteriores a la fecha en la cual se presentara el desembolso fraudulento de los subsidios de vivienda no exime del MÁXIMO CUIDADO que debía tener su defendido ya que el mismo avizoraba que podría presentarse una situación de fraude o de pago indebido y alertó a otras dependencias, pero no aplicó controles de verificación para la correcta ejecución de la figura”1 II.- El auto recurrido El Tribunal tras precisar los requisitos para decretar la medida deprecada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consideró que en el presente asunto no resultaba clara la manifiesta violación requerida por cuanto la existencia de la contrariedad con la ley no era evidente, razón por la cual no accedió a su decreto. 1 Folio 34 del Expediente. Indicó que para determinar el tipo de conducta con la que actuó el demandante frente a la investigación de responsabilidad fiscal que dio origen al fallo acusado y si ésta constituye culpa gravísima o levísima, como se afirma en la petición de suspensión provisional, se requiere un examen del acervo probatorio recaudado

dentro del trámite administrativo y el que se decrete en el proceso judicial, por lo que es imprescindible contar con los antecedentes administrativos que dieron origen a estos. III.- El recurso de apelación Sostiene la apoderada de la parte demandante que hubo una inexacta invocación de las normas trasgredidas y los actos acusados por parte del Tribunal toda vez que se compararon las normas dispuestas en los artículos 5º de la Ley 610 de 2000 y 63 del Código Civil, con la parte resolutiva de los actos demandados y que en realidad debió haberse comparado con la expresión de “Máximo Cuidado” que se le indicó a la apoderada debió tener “su defendido”. Manifestó que dicha comparación permitiría advertir la contradicción o trasgresión entre unas y otras, toda vez que como bien lo señalan los actos demandados la conducta que le fue cuestionada al demandante fue por no haber obrado con el máximo cuidado que debía tener. Grado de culpa que resultaría contrario a lo que se exige al sujeto que se juzga en un régimen de culpa grave. Así mismo manifestó que el perjuicio causado por los actos demandados sigue siendo real y presente.

IV. Las consideraciones Una vez revisado el contenido de la solicitud de suspensión provisional, cotejado en forma directa con las normas que se invocan como violadas en la misma y previo análisis del recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la suspensión provisional del acto demandado, la Sala observa lo siguiente: 1.- De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para suspender provisionalmente los actos administrativos se requiere

que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y además que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. 2.- Ahora bien el recurso de apelación interpuesto contra el auto impugnado se contrae a argumentar que efectivamente existe contradicción entre las normas deprecadas, toda vez que el apelante manifiesta que su conducta fue encuadrada dentro del régimen de culpa levísima y según lo indica la Ley 610 de 20002 la responsabilidad fiscal solo estará integrada por conductas que se enmarquen dentro del dolo o culpa grave. 3.- Al respecto observa la Sala que el actor solicitó la suspensión provisional del fallo con responsabilidad Fiscal No. 000001 del 7 de septiembre de 2011 y del auto No. 001893 que lo confirmo el 18 de noviembre de 2011, proferidos por la Gerencia Departamental Quindío y la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, respectivamente. 4.- Por su parte, al resolver sobre la medida el a quo encontró que no existía violación alguna de las normas dispuestas en la Ley 610 de 2000 ni en el artículo 63 del Código Civil3, por cuanto los fallos (actos administrativos) cuya suspensión provisional se pretendía, contenían claramente una graduación de culpa grave frente al demandante por ello manifestó que no había violación evidente de

ninguna norma y que la graduación con la que se debió sancionar al mismo era una cuestión a decidir en el desarrollo del proceso. 2 Ley 610 de 2000, ARTICULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. 3 ARTICULO 63. <CULPA Y DOLO>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. 5.- Como quiera que en el auto impugnado el a quo llegó a la conclusión de que la

medida no era procedente dado que no había violación de la Ley 610 de 2000 ni en el artículo 63 del Código Civil, la Sala contraerá el estudio del recurso formulado a determinar si efectivamente se presenta la manifiesta infracción de las mismas por parte del fallo con responsabilidad Fiscal No. 000001 del 7 de septiembre de 2011 y del auto No. 001893 que lo confirmó el 18 de noviembre de 2011 como lo aduce el recurrente o, si por el contrario, la medida en efecto no resulta procedente, tal y como lo manifestó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En cuanto a la presunta violación del artículo 5 de la Ley 610 de 2000 mediante el cual se dispone que la responsabilidad fiscal estará integrada únicamente cuando se configure una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, la apoderada del demandante manifestó que había contradicción por cuanto éste actuó únicamente con culpa levísima, observa la Sala que no existe contradicción alguna que amerite suspender los actos administrativos acusados, por las razones que pasan a exponerse. Se lee con absoluta claridad de los actos acusados que la graduación de culpa que la autoridad fiscal determinó para el demandante fue la de CULPA GRAVE4 y no se observa que se haya dispuesto en ninguno de los actos administrativos atacados que el demandante actuó y debe responder por la alegada culpa levísima. Razón por la cual la Sala no encuentra violación alguna del artículo 5 de la Ley 610 de 2000. De la misma forma no se encuentra contradicción del artículo 63 de Código Civil pues en éste simplemente se hace la distinción legal de los tres

grados de culpa. En efecto lo que si observa la Sala es que lo que pretende la apoderada del demandante es basar su solicitud de suspensión provisional de los actos acusados en que la conducta de su representado no se enmarca dentro de la culpa grave o dolo exigida por la Ley 610 de 2000 como elemento consustancial al daño para que se pueda hablar de responsabilidad fiscal, situación que no puede ser discutida y resuelta en sede de solicitud de medida cautelar. 4 Folio 3559 del expediente y folio 65 del Fallo de Responsabilidad Fiscal 000001 del 7 de septiembre de

2011. Así como en el Auto No. 001893 del 18 de noviembre de 2011 mediante el cual se confirmo el fallo anteriormente referido. (Folios 3705,3706 y 3714 del expediente) En efecto la única manera de determinar si lo anterior es cierto o no es examinar el acervo probatorio que sea recaudado en el presente proceso y el que fue recaudado dentro del trámite administrativo, para lo cual como es lógico será necesario analizar los antecedentes administrativos.

Así las cosas, se procederá a reiterar la posición de la Sala en cuanto que no hay lugar a decretar la suspensión provisional cuando para ello fuere menester estudiar numerosas normas de rango constitucional, legal y/o reglamentario.5 En este orden de ideas no puede declararse la prosperidad de los argumentos invocados por el demandante, pues sólo cuando se tengan a disposición todos los elementos de juicio que proporciona precisamente el proceso contencioso administrativo, es decir, una vez se cuente con las pruebas que aporten las partes y los intervinientes al plenario, esto es, cuando se agoten todas las etapas procesales,

puede entonces el Juez Administrativo en la sentencia decidir acerca de la graduación de culpa con la cual tuvo que ser investigado el demandante. Bajo tales premisas, esta Sala encuentra que las razones aducidas por el actor no son de recibo para suspender provisionalmente el acto enjuiciado, razón por la que confirmará el auto del 6 de septiembre de 2012, notificado en el estado del 11 de septiembre del mismo año, mediante el cual se admitió la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE 1.- CONFIRMAR el auto del 6 de septiembre de 2012, notificado en el estado del 11 de septiembre del mismo año, mediante el cual se admitió la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 5 Ver Sentencia del 19 de noviembre de 2009, exp. 2008-00254 C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. 2.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 30 de mayo de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCÌA

GONZÀLEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA