CE-25000-23-24-000-2012-00778-02-2020

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Para demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / LEGITIMACIÓN EN LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – La tiene toda persona que se crea lesionada en un derecho / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – No probada porque la declaratoria de responsabilidad fiscal puede llegar a lesionar los derechos de los demandantes De acuerdo con lo dispuesto el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, “[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho […]”. Esto es, que se encuentra legitimado para formular esta acción contencioso administrativa la persona que considere que la decisión administrativa demandada afecta sus derechos. Al revisar el contenido de los actos acusados, se observa que, si bien la declaratoria de responsabilidad fiscal no recae sobre Juan Esteban Pino, John David Pino, Juan Felipe Pino, hijos del señor Pino Franco y Claudia Milena Sánchez García, cónyuge del señor Pino Franco, demandantes en este proceso, lo cierto es que ésta puede llegar a lesionar sus derechos. Lo anterior, teniendo en cuenta que las pretensiones expuestas en la demanda, están encaminadas a obtener, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de perjuicios inmateriales por concepto de daño moral y daño a la vida en relación. La legitimación en la causa supone un presupuesto para el estudio de fondo de un asunto ante la administración de justicia, por lo tanto se debe demostrar la relación sustancial

entre el demandante, el demandado y las pretensiones del juicio. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión del Tribunal de declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por activa en relación con estos demandantes, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente sentencia. CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / TERREMOTO DEL EJE CAFETERO – Subsidios / FONDO PARA LA RECONSTRUCCIÓN Y DESARROLLO SOCIAL DEL EJE CAFETERO FOREC – Creación / CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTÍL – Entre el FOREC y la fiduciaria LA PREVISORA S.A. con el objeto de constituir un patrimonio autónomo para administrar los recursos del primero / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Del Director de la Oficina de la fiduciaria La Previsora S.A. por no ejercer los controles necesarios para detectar el fraude en el pago de los subsidios / RESPONSABILIDAD FISCAL A TÍTULO DE CULPA GRAVE – Por no manejar los dineros públicos con aquel cuidado que, aun las personas negligentes o de poca prudencia, suelen emplear en sus negocios propios ¿Incurre en nulidad por falsa motivación el fallo que declaró fiscalmente responsable al demandante por tramitar órdenes de pago de subsidios que cumplían solamente los requisitos formales, establecidos en el Manual Operativo del Contrato de Fiducia Mercantil? […] para la Sala resulta evidente que al señor Pino Franco le correspondía controlar y verificar, con rigurosidad, que el trámite impartido a las órdenes de pago de los subsidios cumpliera con las reglas y el

procedimiento previamente establecido en el Contrato de Fiducia Mercantil y el Manual Operativo, desde lo formal y lo sustancial. Sin embargo, el demandante no ejerció los controles necesarios para detectar el fraude en el pago de los subsidios, toda vez que se limitó a realizar una verificación formal del contenido de la información que se le presentaba, como se desprende del análisis efectuado por el ente de control en los actos acusados. En ese orden, la Sala considera que la culpa grave que el ente de control fiscal le imputó resulta ajustada a derecho, por cuanto el señor Pino Franco no llevó a cabo la gestión del encargo fiduciario con el cuidado que una persona poco prudente pondría en la gestión de sus propios negocios. Si bien el a quo se refirió a la normativa comercial que regula el contrato de fiducia mercantil en el momento en que analizó la culpa grave del demandante, puntualmente a los artículos 1226 y 1234 del Código de Comercio, lo cierto es que no incurrió en una interpretación equivocada del artículo 63 del Código Civil o contraria a la jurisprudencia de esta Corporación, comoquiera que de dichas normas se valió para explicar que la fiducia mercantil es una figura típica de administración de negocios ajenos, actividad de la cual afirmó que “requiere el máximo grado de diligencia”, concepto que, además, consideró clave en el análisis de la culpa grave. Se insiste, cuando el Tribunal se refirió al “máximo grado de diligencia” lo hizo respecto del concepto de administración de negocios ajenos y no, como lo entendió el recurrente, sobre el cuidado que debía predicarse en el

análisis de la culpa grave. En definitiva, la culpa grave se configura por aplicar en el proceso de revisión de las órdenes de pago una verificación de tipo formal, sin desplegar control financiero, operativo y jurídico que permitiera comprobar el contenido de dichas órdenes, pese al conocimiento del tipo de recursos que se encontraban a su cargo, dineros públicos. Como lo señaló el Ministerio Público en su intervención, del estudio del Contrato de Fiducia Mercantil se desprende que la labor encomendada a la fiduciaria LA PREVISORA S.A. superaba las funciones de pagador, que fueron las que realmente demostró el demandante que desempeñó al ejercer el cargo de Director. Lo anterior le permite a la Sala desestimar el argumento del recurso de apelación, según el cual la integración de las normas fiscales y mercantiles realizada por el a quo terminó exigiéndole al señor Pino Franco el cumplimiento de las obligaciones contractuales que recaían sobre la fiduciaria LA PREVISORA S.A., toda vez que la referencia al Contrato de Fiducia Mercantil, al Manual de Operaciones, a las funciones del Director de la Oficina de Fiduprevisora en Armenia y a los artículos del Código de Comercio se realizó para: i) validar que el señor Pino Franco era gestor fiscal; ii) determinar cuáles eran las obligaciones jurídicas que debió observar en relación con la conducta que se le había endilgado en el proceso de responsabilidad fiscal; y iii) juzgar si existió culpa grave en su actuar. En ningún momento se trasladó al demandante una responsabilidad de tipo institucional o como parte del contrato mencionado. […]

Conforme con lo anotado, la Sala concluye que no es nulo por falsa motivación el fallo que declaró fiscalmente responsable al demandante por tramitar órdenes de pago de subsidios que solamente cumplían los requisitos formales, establecidos en el Manual Operativo del Contrato de Fiducia Mercantil, en el entendido que también le correspondía al ejercer control sustancial, esto es, financiero, operativo y jurídico sobre los recursos que administraba, comoquiera que se trataba de dineros provenientes del patrimonio del Estado. En consecuencia, no le asiste razón al recurrente y por tanto el cargo no está llamado a prosperar. DAÑO PATRIMONIAL – Se configuró por subsidios indebidamente pagados En el punto que ahora interesa, subsidios indebidamente pagados, la defraudación consistió en autorizar el pago de subsidios a supuestos apoderados de los beneficiarios, cuando el Manual Operativo, si bien no prohibió tal evento, lo cierto es que no estableció esa posibilidad. En el aparte número nueve el Manual Operativo dispuso el procedimiento que se debía llevar a cabo para efectuar el pago de los subsidios. Tal procedimiento estableció una serie de requisitos, siendo uno de ellos que la orden de pago debía contener determinada información, como, por ejemplo, nombre, número y tipo de identificación del beneficiario; dirección y matrícula inmobiliaria del predio; valor aprobado del subsidio; nombre, número y tipo de identificación del “[…] tercero a nombre del cual se emitía el cheque (en caso de endoso del subsidio por parte del beneficiario) […]”; entre otros. De lo anterior se desprende con claridad que el procedimiento para el pago de subsidios

solo permitía pago a terceros en los casos en que el cheque con el cual se pagara el subsidio fuese endosado por el beneficiario. Ello evidencia que el pago efectuado directamente a terceros, presuntos apoderados de los beneficiarios, sin que mediara por parte de los beneficiarios endoso del cheque con el cual se pagaba el subsidio, defraudó el erario. DESVIACIÓN DE PODER – Concepto / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación del garante / COMPAÑIA DE SEGUROS - Tercero civilmente responsable en proceso de responsabilidad fiscal / DESVIACIÓN DE PODER – No se configura por no demostrarse un fin distinto del señalado en la ley ni los intereses públicos ¿Es nulo por incurrir en desviación de poder el fallo de responsabilidad fiscal que acude a las garantías contenidas en las pólizas de seguros que amparaban el patrimonio del Estado? Para resolver este cargo debe tenerse en cuenta que […] el artículo 44 de la Ley 610 de 2000 que dispuso sobre las garantías de las pólizas de seguros lo siguiente: “[…] ARTICULO 44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella […]” De la norma expuesta resulta indiscutible

que cuando existen garantías amparando a los gestores fiscales, los bienes o contratos estatales, es obligación del ente fiscalizador vincular a las compañías aseguradoras al proceso en calidad de terceros civilmente responsables, para que éstas puedan ejercer su derecho de defensa, siempre y cuando el perjuicio se derive de las obligaciones amparadas por las garantías. La Sala observa que, en relación con este cargo, la demanda indicó que los actos demandados, al condenar a las aseguradoras en calidad de terceros civilmente responsables, desconocieron las condiciones generales de las pólizas de seguros. En ese orden, para la Sala es evidente que no se demostró que el acto acusado haya tenido un fin distinto al señalado en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, ni contrario a los intereses públicos que reguló. Conforme con lo anterior, el interrogante debe responderse de manera negativa, en la medida que el fallo con responsabilidad fiscal que aquí se cuestiona no incurrió en desviación de poder al acudir a las garantías contenidas en las pólizas de seguros que amparaban el patrimonio del Estado. En consecuencia, no le asiste razón al recurrente y por tanto el cargo no está llamado a prosperar. FALSA MOTIVACIÓN – Concepto / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Concepto / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Objeto / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Elementos / GESTIÓN FISCAL – Concepto / DAÑO PATRIMONIAL – Concepto / CONTROL FISCAL – Sujetos pasivos NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera de

24 de agosto de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2008-00173-00; 8 de noviembre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2014-00231-00; 3 de diciembre de 2018, Radicación 66001-23-31-003-2006-00102-01, C.P. Oswaldo Giraldo López; 12 de septiembre de 2019, Radicación 17001-23-31-000-2010-00313-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez; 15 de abril de 2010, Radicacín 66001-23-31003-2006-00102-01, C.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta; y Corte Constitucional, sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería; sentencia C-456 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 4 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 5 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 6 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1226 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1234 /

CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00778-02

Actor: JOHN CARLOS PINO FRANCO Y OTROS

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - CGR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tesis: No incurre en nulidad el fallo que declaró fiscalmente responsable al demandante, a título de culpa grave, por: i) desconocer el contrato de fiducia mercantil, su manual operativo, y ii) omitir el cumplimiento de sus funciones como director de Fiduprevisora S.A., al tramitar órdenes de pago de subsidios fraudulentos que impartió un contratista autorizado por el fideicomitente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda John Carlos Pino Franco, sus hijos Juan Esteban, John David y Juan Felipe, y Claudia Milena Sánchez García, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 del 2 de enero de 1984, promovieron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría General de la

República, para lo cual formularon las siguientes pretensiones: “[…] 1ro. Declarar la NULIDAD PARCIAL del fallo con responsabilidad Fiscal No. 00001 proferido el 7 de septiembre de 2011 en el proceso No. 32-01-526 adelantado por la Contraloría Departamental del Quindío de la Contraloría General de la República en el que se decidió con responsabilidad fiscal en contra de mi poderdante, JOHN CARLOS PINO FRANCO, a título de imputación de CULPA GRAVE. 2do. Declarar la NULIDAD PARCIAL del Auto No. 001893 de 18 de noviembre de 2011 emitido por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República en el que se resuelven los recursos de apelación interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal No. 00001 dentro del proceso No. 32-01-526 en el que se confirma la decisión de la gerencia departamental del Quindío de la Contraloría General de la República. 3ro. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la Contraloría General de la República a pagar a mis poderdantes: 3.1. Por concepto de PERJUICIOS MATERIALES: 3.1.1. A título de daño emergente: Las erogaciones que realizó o deberá realizar el señor JOHN CARLOS PINO FRANCO a título de intereses, multas adicionales por el incumplimiento de los siguientes contratos: (i) Contrato de promesa de compraventa celebrado con la constructora Residere S.A.S. para adquirir la vivienda ubicada en la Calle 85 No. 30-38,

Apto 403, de la ciudad de Bogotá D.C. Incumplimiento que fue generado por la abstención del Banco BBVA de firmar la escritura pública de la hipoteca que garantizaría el crédito bancario con el que se pagaría el inmueble prometido ante la inclusión del señor PINO FRANCO en la lista de deudores fiscales realizada por la Contraloría de la República. (ii) Contrato de promesa de compraventa celebrado con el señor OMAR JULIAN URIBE HURTADO para la venta del lote No. 17 del conjunto residencial campestre San Miguel de los Pinos, identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 280.17155, ubicado en la ciudad de Circasia, Quindío, sobre el que recayó medida de embargo ordenada por la Contraloría General de la República que impidió el consecuente cumplimiento del contrato de promesa de compraventa por la sustracción del bien del comercio. 3.1.2. A título de lucro cesante: Los valores presentes y futuros dejados de percibir por el señor JOHN CARLOS PINO FRANCO como consecuencia de la imposibilidad que tiene para continuar desarrollando su actividad profesional prestando servicios a entidades del Estado como asesor y consultor, generada con su inclusión en la lista de deudores fiscales ordenada por la Contraloría General de la República en el fallo y auto demandados. 3.2. Por concepto de PERJUICIOS INMATERIALES: 3.2.1. A título de daño moral: Por la congoja y angustia sufrida por cada uno de mis poderdantes generada con el auto y fallo proferidos por la Contraloría General de la República que afectó el seno familiar y que ha perturbado la tranquilidad de

la familia en una suma equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los demandantes por este concepto. 3.2.2. A título de daño a la vida en relación: Por la afectación en el comportamiento y trato de la vida de relación del señor JOHN CARLOS PINO FRANCO generada por el fallo y auto proferidos por la Contraloría General de la República al máximo imponible para este tipo de daño. 4to. Disponer que la entidad demandada deberá ajustar las sumas que resulten a favor de los actores, de conformidad con el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo. 5to. Condenar a la Contraloría General de la República a cancelar las agencias procesales de conformidad con el numeral 3.1.2. del artículo 6º del Acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura o por las normas que lo deroguen, modifiquen o adicionen. 6to. Condenar a cancelar el resto de las costas procesales en que incurran los demandantes, de conformidad con los artículos 171 del C.C.A. y 392 del C.P.C., subrogado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 7to. Disponer que la entidad demandada deberá cumplir el fallo dentro del término de ley y de conformidad con lo ordenado por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. […]” 1.2. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación1 La parte demandante señaló, en el escrito de la demanda, la vulneración de los artículos 23 y 25 de la Constitución Política, y el artículo 5.º y siguientes de la Ley

610 del 15 de agosto de 20002 con la expedición de las resoluciones acusadas.

Primer cargo: Falsa motivación Señaló el actor que la Contraloría General de la República incurrió en falsa motivación al expedir las resoluciones acusadas, a través de las cuales declaró responsable fiscal al señor Pino Franco, a título de culpa grave, por: i) desconocer las disposiciones del contrato de Fiducia Mercantil núm. 1426 de 23 de junio de 1 Folios 15 a 29 del cuaderno 1 de la primera instancia. 2 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.” 1999, suscrito entre el Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero, en adelante FOREC, y la Fiduciaria LA PREVISORA S.A., y ii) incumplir con los requisitos establecidos en el Manual Operativo del referido contrato de fiducia mercantil y pagar subsidios de vivienda fraudulentos.

Explicó que los actos demandados no efectuaron análisis alguno que demostrara en qué forma las órdenes de pago de los subsidios fraudulentos no cumplían con el procedimiento previsto en el Manual Operativo. Agregó que los actos cuestionados no valoraron los testimonios de Olga Lucía Toro López y Carlos Enrique Ortega Correa, operaria de las órdenes de pago de los subsidios y asistente de la Unidad Técnica de Informática y de Subsidios del Fideicomitente, respectivamente, que describieron el funcionamiento y la operatividad del contrato fiduciario, y aclararon que el pago de los subsidios de

vivienda se ejecutó con sujeción al Manual Operativo. Adujo que, de las pruebas recaudadas en el proceso de responsabilidad fiscal, resultaba evidente que las órdenes de pago suministradas a Fiduciaria LA PREVISORA S.A. por el contratista autorizado para tal efecto por el Fideicomitente contenían “pagos buenos y malos” que se ajustaban en su forma al Manual Operativo, circunstancia por la cual no pudieron ser detectadas. Argumentaron que, para endilgar culpa grave al señor Pino Franco, la Contraloría General de la República exigió “máximo cuidado” en la administración de los negocios a su cargo, contradiciendo “a todas luces y de manera grotesca” el grado de culpa establecido en la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia para imputar responsabilidad fiscal. Finalmente, invocó como causales eximentes de responsabilidad el hecho del tercero y la culpa exclusiva de la víctima, que soportó con las pruebas del proceso penal que se adelantó contra el contratista del Fideicomitente, que comprobaban que actuó con dolo y se valió de la confianza y la autorización depositada para perpetrar el ilícito.

Segundo cargo: Violación al debido proceso Afirmó la parte demandante que “[…] el ente de control en la sustanciación del proceso de responsabilidad fiscal solo valoró las pruebas que consideró pertinentes y conducentes para imputar responsabilidad […] no practicó las solicitadas y decretadas para esclarecer las afirmaciones traídas al proceso por el sujeto Álvaro Quintero, ni permitió la contradicción y controversia de su testimonio,

ni valoró en contexto el acervo (sic) que reposaba en el expediente […]”. Puntualmente, resaltaron que los testimonios de los señores Rocío Londoño Londoño, Olga Lucía Toro López y Carlos Enrique Ortega Correa no fueron practicados.

Tercer cargo: Indebida cuantificación del daño patrimonial Aseguró que no fue ajustada la posición de la Contraloría General de la República en los actos cuestionados al determinar el daño patrimonial causado al Estado, lo que explica así: la Contraloría identificó dentro del proceso la ocurrencia de tres (3) modalidades de pago, a saber: i) los subsidios indebidamente pagados; ii) los subsidios indebidamente aprobados; y iii) los subsidios indebidamente pagados sin soportes, e imputó responsabilidad fiscal al señor Pino Franco por todas las modalidades; pero lo cierto es que reprochó solamente “el pago de subsidios a los apoderados” de los beneficiarios, posibilidad que no establecía el Manual

Operativo. Aseveró que, de los testimonios practicados en el proceso fiscal, el ente de control podía concluir con absoluta certeza que los pagos realizados a los apoderados eran cinco (5), perfectamente identificables y cuantificables.

Cuarto cargo: Falta de identificación del tiempo que el señor Pino Franco se desempeñó como Director de la Oficina de Fiduciaria LA PREVISORA S.A. en Armenia Manifestó que, mediante los actos acusados, se imputó responsabilidad solidaria por la totalidad del daño patrimonial, equivalente a CUATROCIENTOS

DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS

DIECISÉIS PESOS ($ 418.832.816.00), sin tener en cuenta el periodo durante el cual la parte demandante desempeñó el cargo de Director de la Oficina de Fiduciaria LA PREVISORA S.A. en Armenia, es decir, entre el 2 de agosto de 2004 y el 7 de junio de 2006. Asimismo, explicó que “para el ente de control no fue importante precisar qué pagos recibió y tramitó cada Director […] lo importante fue que ambos debían responder por la totalidad de los pagos realizados”.

Quinto cargo: Desviación de poder al emplear la facultad sancionatoria para acudir a las pólizas de seguro Indicó que los actos demandados, al condenar a las aseguradoras en calidad de terceros civilmente responsables, desconocieron las condiciones generales de las pólizas de seguros, toda vez que las mismas cubren a la sociedad fiduciaria por los daños causados por sus empleados con conductas “deshonestas o fraudulentas” cometidas con la intención de causar daño y no por acciones u omisiones catalogadas con culpa grave.

II. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La demanda3 correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, y se admitió4 mediante auto de 6 de septiembre 2012. 2.2. La Contraloría General de la República, a través de apoderado judicial, mediante escrito radicado el 6 de mayo de 2013, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, para lo cual expuso los siguientes argumentos5: Afirmó que los actos administrativos constitutivos del fallo de responsabilidad fiscal

fueron expedidos dentro del marco de sus competencias y atribuciones, con respeto al debido proceso, a los derechos de defensa y de audiencia de los implicados y con observancia de las normas en que debían fundarse, especialmente las Leyes 42 de 1993, 610 de 2000 y 1474 de 2011, sin que exista el mínimo indicio de falta de competencia, violación de las normas superiores, falsa motivación o desviación de poder que conduzca a su nulidad. 3 La demanda fue radicada el 12 de junio de 2012 como se observa del sello de radicación visible a folio 33 del cuaderno principal de primera instancia. 4 Folios 451 a 456 del cuaderno principal de primera instancia. 5 Folios 482 a 496 del cuaderno principal de la primera instancia. Arguyó que los actos administrativos demandados contienen de manera clara y expresa los elementos de la responsabilidad fiscal de que trata el artículo 5 de la Ley 610 de 2000; además, quedó probado el detrimento patrimonial causado por el trámite de las órdenes de pago de los subsidios de vivienda fraudulentos remitidas por el contratista que autorizó el Fideicomitente, al margen de los procedimientos establecidos en el Contrato de Fiducia y el Manual Operativo. Adujo, para desvirtuar el cargo de falsa motivación, que los actos acusados dejaron claro que el señor Pino Franco no ejerció el cuidado y la vigilancia que la naturaleza de los recursos que el manejo de la Fiducia exigía, incumpliendo con ello la actividad administrativa encomendada en el artículo 4 del Manual Operativo,

que determina: “[…] Las órdenes de pago y sus soportes que no cumplan con los requisitos expuestos se devolverán dentro de un plazo máximo de dos (2) días, indicando claramente la causa por la que no se realiza el pago […]”. Agregó que en el fallo de responsabilidad fiscal también se advirtió el incumplimiento de la cláusula sexta del contrato de Fiducia Mercantil núm. 1426 que, sobre las obligaciones de la Fiduciaria respecto del pago de los subsidios, preceptúa: “[…] B. Obligaciones Generales: […] Administrar e invertir los recursos que se le confíen o que le sean entregados en virtud de este contrato de conformidad con las políticas generales que imparta la Junta Administradora del Fideicomiso […]”. Al controvertir el cargo de violación al debido proceso, indicó que el grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Quindío, dentro del proceso de responsabilidad fiscal referido, decretó las pruebas solicitadas mediante Auto núm. 047 de 12 de julio de 2011. Aseveró que al señor Pino Franco se le imputó responsabilidad a título de culpa grave, en calidad de Director de la Oficina de Fiduciaria LA PREVISORA S.A. en Armenia, toda vez que realizó el pago de los subsidios sin cumplimiento de los requisitos señalados en el Contrato de Fiducia Mercantil núm. 1426, de conformidad con las pruebas recaudadas. Apuntó que el testimonio de Olga Lucía Toro López no fue posible practicarlo ante la inasistencia de la testigo a la diligencia programada.

Respecto del cargo de indebida cuantificación del daño patrimonial, expuso que realizó una relación de todos los subsidios que fueron cancelados de forma inapropiada, estableciendo el nexo causal entre la conducta de los involucrados y el daño, para posteriormente responsabilizarlos solidariamente. Señaló que tampoco tiene asidero el cargo relacionado con la falta de identificación del tiempo que el señor Pino Franco se desempeñó como Director, comoquiera que las autorizaciones de los pagos de los subsidios fueron firmadas por el demandante y correspondían a los años en que ejerció el cargo. Añadió que, en todo caso, los pagos cancelados con posterioridad al retiro del cargo también tenían su autorización. En relación con la presunta desviación de poder, manifestó que la vinculación de las compañías de seguros al proceso no demuestra una intención oculta; por el contrario, revela el cumplimiento normativo del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, obligación del ente fiscalizador al iniciar la investigación de un presunto daño patrimonial, esto es, verificar la existencia de pólizas que cubran el detrimento. Finalmente, formuló las excepciones que denominó: i) falta de legitimación en la causa por activa, de los hijos del señor Pino Franco y de la señora Claudia Milena Sánchez García, que sustentó en que no fueron involucrados directos del fallo de responsabilidad fiscal; y ii) “falta de demanda en debida forma”, en el entendido que no se razonó la cuantía de las pretensiones de restablecimiento del derecho que se formularon bajo los conceptos de perjuicios materiales e inmateriales.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 18 de septiembre de 2014, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto de los demandantes Juan Esteban Pino, John David Pino, Juan Felipe Pino y Claudia Milena Sánchez García, para lo cual señaló, en síntesis, que6: La excepción de falta de legitimación en la causa por activa prosperó teniendo en cuenta que el efecto inmediato del fallo con responsabilidad fiscal era la inclusión 6 Folios 783 a 831 del cuaderno principal de la primera instancia. del declarado responsable en el Boletín de Responsables Fiscales, evento que no se extendía a los hijos y a la esposa del sujeto procesado por el ente de control. La excepción de “falta de demanda en debida forma” no prosperó, por un lado, por cuanto el escrito de la demanda cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 138 del C