CE-25000-23-24-000-2012-00801-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINITRATIVO - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial contra decisión que sancionó con la cancelación de la autorización para operar y el cierre definitivo del establecimiento de comercio, y no acreditarse perjuicio inminente Al respecto, se advierte que la pretensión de la accionante de que se suspendan provisionalmente los efectos de las mencionadas resoluciones es improcedente, en razón de que para ello cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, que es el escenario natural y judicial idóneo para discutir las inconformidades que se plantean en torno a la legalidad de tales actos administrativos. En efecto, como lo concluyó el a quo, el juez de tutela no puede suplantar al juez natural del asunto para inmiscuirse en un asunto que no es de su competencia, en la medida en que la controversia que se plantea en este asunto tiende a desvirtuar la presunción de legalidad de que se encuentran revestidos dichos actos, materia que no es del resorte del juez constitucional y, menos, a través de este mecanismo sumario y de carácter residual FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00801-01(AC)

Actor: JUANCAMAR Y CÍA. S. EN C. Y OTRO

Demandado: DIRECCIÓN DE HIDROCARBUROS DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA La Sala decide la impugnación formulada por la parte accionante contra la sentencia proferida el 9 de julio de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que declaró improcedente la tutela solicitada.

ANTECEDENTES José Guillermo Sánchez Peñaranda, en nombre propio y en su condición de representante legal de la sociedad JUANCAMAR Y CÍA. S. EN C., instauró acción de tutela contra la Dirección de Hidrocarburos del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, por cuanto consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, al trabajo, a la propiedad y a la libertad de iniciativa privada, conforme con los siguientes hechos: Relató que, en septiembre de 2008, el Director Ejecutivo de la Seccional Bogotá, Cundinamarca y Llanos Orientales de Fendipetróleo solicitó a la entidad accionada que investigara y sancionara a la multinacional Exxonmobil de Colombia S.A. por abusar de su posición dominante en el mercado, dado que, sin que mediara razón alguna, deshizo acuerdos de suministro de combustible y contratos de arrendamiento, entre ellos, el que celebró con el representante legal de la sociedad Juancamar y Cía. S. en C., el 1° de septiembre de 1985, respecto de la

Estación de Servicios Las Ferias de la ciudad de Bogotá, solicitud a la que, según el accionante, la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía no le dio trámite. Manifestó que, con ocasión de la investigación adelantada conforme con la Resolución 0124483 del 24 de 2010, el 7 de septiembre del mismo año la entidad accionada le solicitó explicaciones y descargos en relación con el rechazo de las órdenes de pedido de combustibles para la citada Estación de Servicios, en el Sistema de Información de Combustibles - SICOM, por parte de la empresa mayorista Exxonmobil de Colombia S.A. Adujo que dentro de dicha investigación rindió los descargos del caso, en los que puso de presente la existencia del contrato de suministro de combustible con la aludida empresa e informó que la misma se negaba a cumplir ese negocio jurídico, razón por la cual la sociedad actora tuvo que asumir el costo de la certificación de las Estaciones de Servicio Mobil Ferias y Santa María del Lago. Señaló que, del mismo modo, pidió que se requiriera a la empresa multinacional para que aclarara las razones de su negativa de suministro de combustible a la sociedad actora y para que aportara prueba documental de la terminación del contrato de suministro y que, además, solicitó que se autorizara a Juancamar y Cía. S. en C. para adquirir el combustible por parte de otro mayorista, con el fin de que no se paralizara y traumatizara su actividad comercial. Arguyó que, no obstante, con sustento en una queja que presentó Exxonmobil de Colombia S.A. y mediante la Resolución núm. 124492 del 30 de agosto de 2010,

el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía inició investigación administrativa contra la Estación de Servicios Terpel Iberia de la ciudad de Bogotá, de propiedad de la sociedad actora, por la presunta transgresión del Decreto 4299 de 2005, trámite dentro del cual esta presentó descargos y solicitó y aportó pruebas. Expresó que, una vez culminó la investigación administrativa, el mencionado Director de Hidrocarburos expidió la Resolución núm. 00124345 del 21 de junio de 2011, por la cual sancionó a la Estación de Servicios Terpel Iberia, ubicada en la carrera 49 núm. 132 - 40 de la ciudad de Bogotá, con cancelación de la autorización para operar y cierre definitivo del establecimiento de comercio, por cuanto la consideró incursa en las conductas previstas en los numerales 1 y 4 del artículo 36 del Decreto 4299 de 2005. Contra la anterior decisión la sociedad investigada interpuso recurso de reposición que se resolvió, a través de la Resolución núm. 124773 del 29 de diciembre de 2011, en el sentido de confirmar la sanción. Según la accionante, las mencionadas decisiones vulneraron los derechos cuya protección invocó, en cuanto no se enmarcan dentro de los parámetros y lineamientos de la Ley 270 de 1996, en la medida en que se apartan de la función del Estado de hacer efectivos los derechos, las garantías y las libertades consagrados en la Constitución Política, además de que no garantizan el libre acceso a la justicia de todos los asociados.

Adujo que la entidad investigadora desconoció la existencia del contrato de arrendamiento que suscribió con Exxonmobil de Colombia S.A. y que, pese a que esa empresa no fue legalmente vinculada al proceso sancionatorio, se le permitió hacer parte en el mismo, con sustento en una queja cuya existencia no se notificó a la sociedad actora. Sostuvo que la entidad accionada se extralimitó en sus competencias, en cuanto estableció que la Estación de Servicios Iberia no puede volver a operar otro establecimiento de comercio en el mismo predio en el que funcionaba el anterior, toda vez que los usos del suelo los determinan las autoridades territoriales, a través del Plan de Ordenamiento Territorial. Señaló que mientras a los establecimientos de comercio de la sociedad Juancamar y Cía. S. en C. se les sancionó con la cancelación de la autorización y el cierre de sus instalaciones, no ocurre lo mismo con las empresas mayoristas de combustible, a las que no se les investiga y sanciona con la misma severidad, al paso que solo se les imponen multas por sumas pírricas. Al respecto, insistió en que la compañía Exxonmobil de Colombia S.A. incumplió el suministro regular y estable de combustible con las personas y las estaciones con las que tiene contratos o acuerdos comerciales, pese a lo cual la entidad accionada no intervino ante esa situación ni ejerció sus funciones de control. Consideró que la sanción que le impuso la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía no guarda consonancia con los hechos ni las pretensiones de la queja formulada por Exxonmobil de Colombia S.A., pues en

esta se cuestionó la existencia de calcomanías de la firma Terpel en los distribuidores de las Estaciones de Servicio Mobil Ferias y Santa María del Lago, hecho que nada tiene que ver con la compra de combustible a Terpel ni con la supuesta venta o suministro del mismo entre distribuidores minoristas, esto es, las tres estaciones de servicio de propiedad de la investigada, que fueron las conductas por las que se le sancionó, pese a que las mismas no fueron objeto del pliego de cargos. En ese orden de ideas, adujo que se le violó el debido proceso administrativo en la medida en que se le imputaron cargos por la violación de los artículos 22 [9], 28 y 40 del Decreto 4299 de 2005, pero se le sancionó con fundamento en las causales 1 y 4 del artículo 36 ibídem, respecto de una Estación de Servicios, a saber la Estación Iberia, que no fue objeto de la referida queja. Agregó que la entidad accionada no tuvo en cuenta ni valoró el material probatorio que se allegó al proceso y que se negó a practicar la inspección ocular con intervención de peritos sobre los libros de las sociedades Exxonmobil de Colombia S.A. y Terpel, que solicitó, con el argumento de que carecía de facultades para el efecto, prueba que, según la demandante, bastaba para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, en cuanto, como distribuidor minorista, adquiere del mayorista el combustible para los tres establecimientos comerciales de su propiedad, hecho que no puede considerarse como ilegal, como se hizo en los actos administrativos sancionatorios. Finalmente, señaló que en la actuación administrativa cuestionada también se le

desconoció el derecho a la igualdad, dado que en investigaciones efectuadas a otras estaciones de servicios, con sustento en los mismos hechos, se les ha impuesto sanciones de días y no tan drásticas como el cierre de sus establecimientos. En consecuencia, solicitó que, de manera provisional, se suspendiera la ejecución de las resoluciones que dispusieron la cancelación de la autorización para operar y el cierre definitivo de la Estación de Servicios Terpel Iberia, ubicada en la carrera 49 núm. 132 - 40 de la ciudad de Bogotá, mientras se entablaban las acciones judiciales contra esos actos administrativos. Además, pidió que se ordenara al Ministerio demandado que no le suspendiera el código del Sistema de Información de Combustibles - SICOM. OPOSICIÓN El Ministerio de Minas y Energía, por conducto de apoderado, solicitó que se declarara improcedente la tutela, para lo cual manifestó que dicha entidad obró en toda la actuación administrativa con el pleno lleno de las garantías que le asistían a la sociedad actora y que, por tanto, no le vulneró ninguno de los derechos fundamentales que pidió proteger dentro de esta acción. Al respecto, señaló que dicha actuación se surtió con apegó a lo dispuesto por el artículo 37 del Decreto 4299 de 2005 y que luego de su adelantamiento se sancionó a la sociedad actora por suministrar combustibles a otro agente no autorizado, esto es, a las Estaciones de Servicios Mobil Las Ferias y Mobil Santa María del Lago, conducta que, en concepto del Ministerio, se pretendió justificar en

el conflicto contractual de carácter privado que esa sociedad sostiene con la firma Exxonmobil de Colombia S.A., cuestión que no es del resorte de la esa cartera ministerial. Sostuvo que los actos administrativos que la accionante cuestiona pueden ser objeto de controversia a través del mecanismo de defensa judicial idóneo, que no es la tutela, sino la acción ordinaria ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, porque además de que no existe transgresión de los derechos de la misma no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente esta acción como mecanismo transitorio de protección. Agregó que la solicitud de tutela se caracteriza por la ausencia de pruebas que sustentaran las aseveraciones de la parte accionante. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en sentencia del 9 de julio de 2012, declaró improcedente la presente acción, al considerar que la parte accionante disponía de otro medio de defensa judicial para cuestionar la legalidad de las resoluciones del Ministerio de Minas que la sancionaron y que no acreditó la ocurrencia de un perjuicio que hiciera viable la protección transitoria de los derechos cuya protección invocó. IMPUGNACIÓN José Guillermo Sánchez Peñaranda impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos que expuso en la solicitud de tutela y adujo que con la ilegal actuación administrativa de la entidad demandada no solo se le vulneró el derecho al debido proceso, en conexidad con el mínimo vital, dado que el sustento suyo y de su familia dependía de la explotación económica del establecimiento de

comercio cuyo cierre se dispuso en los actos administrativos con los que culminó dicha actuación, sino que también se puso en riesgo el derecho al trabajo de los empleados de la Estación de Servicio Iberia, quienes derivan su sustento de esa actividad. Al respecto, arguyó que las pérdidas que se le avecinan con el cierre de la Estación de Servicio Terpel Iberia ascienden a más de $3000.000.000, producto de las sanciones por terminación anticipada del contrato de arrendamiento del local en el que funciona el negocio y del contrato de abastecimiento de combustible por parte de la sociedad Terpel; de la liquidación de las prestaciones sociales e indemnizaciones de los ocho trabajadores de esa estación, con ocasión de la terminación de sus contratos de trabajo sin justa causa; de las utilidades dejadas de percibir por el tiempo que restaba para la culminación de los dos primeros negocios jurídicos mencionados, así como de la indemnización que cobraría el propietario del inmueble en el que está ubicado el establecimiento, en razón de no poder volver a contar con licencia para el desarrollo en el predio de la misma actividad. Agregó que cuenta con 63 años de edad y que de él depende económicamente un hijo menor de edad que estudia, razón por la cual necesita seguir trabajando, situación difícil a su edad, además de que no cuenta con capital para emprender otra actividad económica. Sostuvo que el fallo impugnado no tuvo en cuenta los argumentos que se expusieron en la solicitud de tutela, en los que, en su concepto, se evidenciaba la violación flagrante de los derechos que citó como transgredidos y arguyó que esa

decisión se limitó a declarar la improcedencia de la acción con base en la existencia de otro medio de defensa judicial, sin ahondar en la violación de sus garantías fundamentales por el actuar ilegal de la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía. En ese orden de ideas, consideró que la negación de la solicitud de amparo violó el principio de legalidad y constituye clara denegación del acceso a la justicia. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos, ni siquiera con la excusa de que estos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona

frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a esta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o esta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. Descendiendo al asunto objeto de estudio, la Sala observa que la parte accionante considera vulnerados los derechos al debido proceso administrativo, a la igualdad, al trabajo, a la propiedad y a la libertad de iniciativa privada con la ejecución de las resoluciones 00124345 del 21 de junio y 124773 del 29 de diciembre, ambas de 2011 y por las cuales la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía la sancionó con la cancelación de la autorización para operar y el cierre

definitivo del establecimiento de comercio denominado Estación de Servicios Iberia, ubicada en la carrera 49 núm. 132 - 40 de la ciudad de Bogotá. Una vez cotejado el escrito de impugnación con el material probatorio que obra en el expediente y con el fallo de primer grado, como lo ordena el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dentro del trámite de la segunda instancia, la Sala llega a la conclusión de que la decisión del a quo de declarar improcedente el amparo solicitado fue acertada, razón por la cual la confirmará en la parte resolutiva de este proveído. Al respecto, se advierte que la pretensión de la accionante de que se suspendan provisionalmente los efectos de las mencionadas resoluciones es improcedente, en razón de que para ello cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, que es el escenario natural y judicial idóneo para discutir las inconformidades que se plantean en torno a la legalidad de tales actos administrativos. En efecto, como lo concluyó el a quo, el juez de tutela no puede suplantar al juez natural del asunto para inmiscuirse en un asunto que no es de su competencia, en la medida en que la controversia que se plantea en este asunto tiende a desvirtuar la presunción de legalidad de que se encuentran revestidos dichos actos, materia que no es del resorte del juez constitucional y, menos, a través de este mecanismo sumario y de carácter residual.

Ahora bien, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por la parte accionante. En efecto, si bien en el escrito de impugnación el representante legal de la sociedad actora fundó el presunto perjuicio irremediable en las pérdidas que se le avecinan con el cierre de la Estación de Servicio Iberia, que afirmó, ascienden a más de $3000.000.000, con fundamento en los hechos que adujo en el referido escrito, lo cierto es que en el expediente no existe ningún medio probatorio que soporte tales aseveraciones. A lo anterior se agrega que, en el caso de que se declare la nulidad de los actos que la parte actora considera lesivos de sus derechos, dentro de la acción judicial ordinaria que puede adelantar con ese fin, la eventual lesión de sus derechos puede ser objeto de reparación o restablecimiento dentro del respectivo proceso, a través de una indemnización de perjuicios, en la que puede reclamar tanto los daños materiales como los morales a los que se haya visto expuesta con ocasión de la expedición y ejecución de los mencionados actos. En virtud de las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia

impugnada, que denegó por improcedente la presente acción. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 9 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dentro de la acción de tutela promovida por José Guillermo Sánchez Peñaranda, en nombre propio y como representante legal de la sociedad Juancamar y Cía. S. en C. contra la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección Ausente con permiso

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRÍGUEZ