CE-25000-23-24-000-2012-00803-01-2013

SUSPENSION PROVISIONAL – Improcedencia cuando la infracción manifiesta se predica respecto de actos no demandados Analizada la anterior situación, la Sala considera que el actor no acreditó uno de los requisitos previstos por la anterior norma para que proceda la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado. Ciertamente, en primer lugar no se determinó con precisión las normas que debían ser objeto de cotejo, lo anterior en razón a que el actor fundó su argumento en la manifiesta infracción que se presenta con el cotejo directo entre las normas que considera violadas que en este caso son los artículos 9, 78 y 119 de la Ley 489 de 1998; el artículo 190 numeral 17 del Decreto 1300 de 2003; y el artículo 9° del Decreto 3759 de 2009, y la Resolución No. 2851 de 2010, siendo que esta última no es el acto demandado. Para la Sala el accionante debió señalar que la manifiesta infracción se evidencia de la comparación de dichas normas pero respecto de los actos demandados, esto es, las Resoluciones Nos. 1668 de 29 de junio de 2011 y la 2615 de 14 de octubre de 2011. Ahora bien y por el contrario, para determinar la presunta infracción de una de las normas consideradas como transgredidas por la parte actora, con la expedición de las Resoluciones 1668 de 29 de junio de 2011 y 2615 de 14 de octubre de 2011, se requiere de analizar los fundamentos de su expedición, momento en el cual sí se debe acudir al análisis de la ya mencionada

Resolución 2851 de 2010, además de la certificación de la Imprenta Nacional de Colombia referente a la anterior norma, a la que tantas veces hizo alusión el recurrente. Es claro, como bien lo precisó el a – quo, resulta indispensable verificar las funciones que son atribuidas al Gerente General del INCODER, así como la facultad que tiene para delegar las mismas en los directores y subgerentes de la entidad para adelantar procesos e investigaciones contra los infractores de la normatividad que rige la actividad pesquera, situación que evidencia la necesidad de un estudio más profundo que impide se decrete la suspensión de las Resoluciones demandadas.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

NOTA DE RELATORIA: Suspensión provisional, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 1 de abril de 2009, MP. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00803-01

Actor: JOSE MANUEL FALANTE OLIVEIRA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL –

INCODER Y ACUICULTURA Y PESCA - AUNAP

Referencia: APELACION AUTO – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el proveído de 19 de julio de 2012, proferido el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado.

I. ANTECEDENTES I.1-. El señor JOSE MANUEL FALANTE DE OLIVEIRA, a través de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., contra la NACIÓN – INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER y la AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA – AUNAP, con el fin de que se “(…) declare la nulidad de la Resolución No. 1668 de 29 de junio de 2011, por la cual la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER sancionó a la sociedad COMEXTUN LIMITADA; al capitán del buque #MARIA ISABEL C.” señor José Manuel Falante y solidariamente a TUNA ATLANTIC LIMITADA, en su calidad de armador del buque (…)” y “(…) la nulidad de la Resolución No. 2615 de 14 de octubre de 2011, mediante la cual la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER confirmó en todas sus partes la Resolución No. 1668 […]” I.2-. Mediante auto de 19 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional impetrada.

I.3-. Contra el anterior auto, en escrito presentado el 31 de julio de 2012, el apoderado del actor interpuso recurso de apelación, en relación a la negación de la medida de suspensión provisional.

I.4-. En auto de 9 de agosto de 2012 el Tribunal, concedió el recurso de apelación. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, al considerar que no se cumple uno de los requisitos contenidos en el artículo 152 del C.C.A., diciendo: “Para la Sala, las acusaciones de la parte actora referidas a la presunta afectación manifiesta de los artículos 9, y 78 de la Ley 489 de 1998, el artículo 190 numeral 17 del decreto 1300 de 2003 y el artículo 9 del decreto 3759 de 2009, por parte de los actos demandados, es un asunto que requiere de un estudio detallado, pues resulta indispensable verificar las funciones que son atribuidas al Gerente General del INCODER, así como la facultad que tiene para delegar las mismas en los directores y subgerentes de la entidad para adelantar procesos e investigaciones contra los infractores de la normatividad que rige la actividad pesquera. Así las cosas, para llegar a tales conclusiones es necesario estudiar el fundamento fáctico y jurídico de la demanda, pues no puede inferirse de plano que la entidad demandada desconoció las normas legales invocadas, sin estudiar de fondo el asunto, razón por la cual, habrá de constatarse frente al acervo probatorio aportado, lo que resulta propio de otra instancia procesal, diferente a la que ahora se agota. […].”. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Haciendo un recuento de los hechos de la demanda y del Auto de 19 de julio de

2012, manifiesta el recurrente, que discrepa de los fundamentos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al negar la suspensión de los actos acusados, porque a su juicio, la manifiesta infracción surge de la simple comparación entre los artículos 9, 78 y 119 de la Ley 489 de 1998, el artículo 190 numeral 17 del Decreto 1300 de 2003 y el artículo 9° del Decreto 3759 de 2009 con la Resolución No. 2851 de 6 de octubre de 2010, por medio de la cual el Gerente General del INCODER decidió delegar el ejercicio de unas funciones concretas y la realización de algunos actos administrativos determinados en materia de pesca y acuicultura, en el subgerente de Pesca y Acuicultura, Directores Territoriales y en el Director Técnico de Registro y Control del INCODER. Explica que la Resolución No. 2851 de 2010 establece que de conformidad con la Ley 489 de 1998, surte efectos jurídicos a partir de su publicación, pero que de acuerdo con la certificación aportada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Imprenta Nacional no se encuentra publicada. Anota que al hacerse la comparación entre las normas antes mencionadas, se evidencia que la Resolución 2851 de 2010, es ineficaz, inoponible y que para los efectos de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho aún no ha surtido ningún efecto jurídico. Añade que es necesaria una nueva comparación entre la Resolución 2851 de 2010; el certificado de la Imprenta Nacional y las conclusiones antes expuestas, con las

Resoluciones Nros. 1668 y 2615 ambas de 2011. Concluye que al realizar el anterior cotejo, se demuestra que las Resoluciones demandadas fueron dictadas por funcionarios incompetentes y por ello son nulas. Además de señalar que la Resolución 2851 de 2010 es ineficaz por falta de publicación y que por ello es inoponible. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la medida de suspensión provisional se encuentra regulada en el artículo 152 del C.C.A., así: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. EL Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas fuera del texto) Al respecto, esta Corporación ha precisado que “la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie, conclusión a la que se debe llegar mediante un sencillo y elemental cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las

normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo a doble columna, que no requiere de mayores esfuerzos interpretativos o probatorios, porque, en el caso de requerir un análisis profundo o un estudio de igual naturaleza de los medios probatorios aducidos con la demanda, no resulta posible su decreto, y las consideraciones de legalidad o ilegalidad en torno al acto se deben posponer para la sentencia.1” En caso de autos, el apoderado de la parte actora insiste en que la manifiesta infracción de los artículos 9, 78 y 119 de la Ley 489 de 1998, el artículo 190 numeral 17 del Decreto 1300 de 2003 y el artículo 9° del Decreto 3759 de 2009 surge del cotejo de esas normas con la Resolución 2851 de 2010, junto con la certificación aportada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Imprenta Nacional, así, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de suspensión provisional cumple los requisitos previstos en el artículo 152 del C.C.A. Analizada la anterior situación, la Sala considera que el actor no acreditó uno de los requisitos previstos por la anterior norma para que proceda la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado. Ciertamente, en primer lugar no se determinó con precisión las normas que debían ser objeto de cotejo, lo anterior en razón a que el actor fundó su argumento en la manifiesta infracción que se presenta con el cotejo directo entre las normas que considera violadas que en este caso son los artículos 9, 78 y 119 de la Ley 489 de 1998; el artículo 190 numeral 17 del Decreto 1300 de 2003; y el artículo 9° del

Decreto 3759 de 2009, y la Resolución No. 2851 de 2010 por medio de la cual el Gerente General del INCODER decidió delegar el ejercicio de unas funciones concretas y la realización de algunos actos administrativos determinados en materia de pesca y acuicultura, en el subgerente de Pesca y Acuicultura, Directores Territoriales y en el Director Técnico de Registro y Control del INCODER, siendo que esta última no es el acto demandado. 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 1 de abril de 2009. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Para la Sala el accionante debió señalar que la manifiesta infracción se evidencia de la comparación de dichas normas pero respecto de los actos demandados, esto es, las Resoluciones Nos. 1668 de 29 de junio de 2011, por la cual la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER sancionó a la sociedad COMEXTUN LIMITADA; al capitán del buque “MARIA ISABEL C.” señor José Manuel Falate y solidariamente a TUNA ATLANTIC LIMITADA, en su calidad de armador del buque […]” y “[…] y 2615 de 14 de octubre de 2011, mediante la cual la Subgerencia de Pesca y Acuicultura del INCODER confirmó en todas sus partes la Resolución No. 1668 […]” Ahora bien y por el contrario, para determinar la presunta infracción de una de las normas consideradas como transgredidas por la parte actora, con la expedición de las Resoluciones 1668 de 29 de junio de 2011 y 2615 de 14 de octubre de 2011, se

requiere de analizar los fundamentos de su expedición, momento en el cual sí se debe acudir al análisis de la ya mencionada Resolución 2851 de 2010, además de la certificación de la Imprenta Nacional de Colombia referente a la anterior norma, a la que tantas veces hizo alusión el recurrente. Es claro, como bien lo precisó el a – quo, resulta indispensable verificar las funciones que son atribuidas al Gerente General del INCODER, así como la facultad que tiene para delegar las mismas en los directores y subgerentes de la entidad para adelantar procesos e investigaciones contra los infractores de la normatividad que rige la actividad pesquera, situación que evidencia la necesidad de un estudio más profundo que impide se decrete la suspensión de las Resoluciones demandadas. Así las cosas, para la Sala resulta evidente que la solicitud de suspensión provisional no cumple con los presupuestos previstos en el artículo 152 del C.C.A, y por ello habrá de confirmarse el Auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMESE el proveído recurrido, esto es, el auto del 19 julio de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA