CE-25000-23-24-000-2012-00806-01(AP)A-2015

ACCIÓN POPULAR - El juez puede decretar pruebas, pero no construir íntegramente el acervo probatorio / INCIDENTE DE NULIDAD EN ACCIÓN POPULAR - La práctica de pruebas de oficio no es causal de nulidad de la actuación siempre que se respete el onus probandi El Despacho debe reconducir la solicitud formulada para que se declare la nulidad del trámite adelantado a partir de la expedición del auto del 23 de abril de este año, pues, si bien se adujo la causal 6 contenida en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil como fundamento de invalidez, lo cierto es que de las alegaciones se advierte que la nulidad en la que se funda la petición es aquella que se deriva del contenido del artículo 29 de la Constitución Política. En efecto, si bien la causal alegada hace referencia a la pretermisión de términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas, en ningún aparte de los argumentos expuestos por Proyectos y Desarrollos I S.A. se señala que este Despacho haya incurrido en tal omisión, por lo cual, por este aspecto, el incidente debería considerarse infundado. Observa el Despacho, además, que en la argumentación que fundamenta el trámite del incidente, respecto del artículo 169 en cita el solicitante omitió mencionar y analizar su segundo inciso, el cual se transcribe a continuación: Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, sección o subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Sobre el contenido de

la disposición, resulta menester precisar, por una parte, que debe entenderse parcialmente modificada por el artículo 4 de la Ley 1395 de 2010, el cual le asignó al Magistrado Sustanciador la facultad de adoptar la decisión respectiva… No se quiere significar con lo anterior, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Corporación, que con el decreto oficio de pruebas se desplace al accionante y se asuma el onus probandi, por manera que termine construyendo, íntegramente, el acervo probatorio; el juez debe respetar las cargas probatorias y el equilibrio de las partes, y el ejercicio de su actividad oficiosa, lejos de pretender privilegiar o favorecer a alguna de las partes, debe estar dirigido a encontrar la verdad material y a superar la oscuridad o dubitación que la evidencia allegada pueda generar para la resolución del conflicto ante él planteado. Se concluye de lo señalado que, evidentemente, dentro del trámite de la acción popular puede el juez de conocimiento, en la oportunidad procesal de decidir, decretar las pruebas que le permitan superar dudas derivadas del material de convicción, sin que ello comporte una vulneración de las reglas que informan el procedimiento respectivo y, por el contrario, con ello se da cumplimiento a las exigencias normativas sobre el papel del juzgador en esta clase de procesos y, particularmente, garantiza la prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente adjetivo. Para el Despacho, el hecho que en el auto cuya nulidad se solicita no se haya indicado el trámite subsiguiente en punto de la posibilidad de controvertir las pruebas que

sean arrimadas al trámite, no comporta, como lo insinúa el solicitante, circunstancia de invalidez alguna y sólo una vez recaudadas las pruebas respectivas el Despacho podrá ocuparse sobre ese particular. Finalmente, el decreto de las pruebas observadas por el peticionario no riñe, de manera alguna, con la prelación otorgada en el presente proceso y, en ningún caso, ello comporta una causal de invalidez del acto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 5 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 30 / LEY 472 DE 1998ARTICULO 30 / DECRETO 1400 DE 1970 - ARTICULO 180

NOTA DE RELATORIA: En relación con el decreto de pruebas, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 85001-23-31-000-2004-02244-01(AP) de 3 de septiembre de 2009, C.P.

Marco Antonio Velilla Moreno. Sobre principio de contradicción de la prueba, ver: Corte Constitucional, sentencia C-491 del 2 de noviembre de 1995, M.P. Antonio Barrera Cabonell. En cuanto a la actividad oficiosa prevista en el segundo inciso del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, ha sido adelantada por esta Sección, en el trámite de acciones populares de manera reitera, consultar: sentencia del 16 de agosto de 2007, expediente 2003-01141-02, M.P. Enrique Gil Botero; auto del 14 de abril de 2010, expediente 2003-01472-01, M.P. Mauricio

Fajardo Gómez; y sentencia del 2 de diciembre de 2013, expediente 2005-0213001, M.P. Stella Conto Díaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D.C., dos (02) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00806-01(AP)A

Actor: ASOCIACION SINDICAL DE TRABAJADORES DE LA CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA - ASCONTROL Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA Procede el Despacho a resolver el incidente de nulidad formulado mediante escrito del 7 de mayo de 2015 por Proyectos y Desarrollos I S.A., tercero interesado vinculado al presente trámite1.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de nulidad 1.1. El tercero interesado deprecó la nulidad de todo lo actuado en el sub lite a partir de la expedición del auto del 23 de abril de 2015, el cual fue notificado por anotación en el estado del día 28 de idéntico mes y año. 1.2. Como sustento de su solicitud, el petente señaló, en síntesis: 1 Folios 686 a 693 del cuaderno principal 1.2.1. La providencia proferida el 23 de abril de 2015 decretó pruebas una vez precluida la etapa probatoria, por lo que ya no era viable ni el decreto ni la práctica de pruebas. 1.2.2. Precluida, también, la etapa de alegatos, se proferirá un fallo con nuevas

pruebas que no serán controvertidas por las partes, pues el auto del 23 de abril de 2015 no expresó si se contaría o no con tal oportunidad procesal. 1.2.3. La norma citada en el auto para fundar la solicitud de pruebas de oficio – artículo 169 del Código Contencioso Administrativo– no establece que tal facultad se extienda a cualquiera de las etapas procesales en primera o segunda instancia. 1.2.4. No es cierto, como se afirma en el auto del 23 de abril de 2015, que el asunto carezca de regulación en la Ley 472 de 1998 y que, por ello, deba acudirse a las normas procesales mencionadas en el referido proveído. En efecto, el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, para el caso objeto de análisis es una norma especial y de aplicación preferente, en la que se regula el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, y dispone sobre el particular que éstas deben ser ordenadas en el auto que admita el recurso y que, en ningún caso, su práctica podrá exceder de 10 días contados a partir de la notificación del auto respectivo. 1.2.5. La decisión de decretar nuevas pruebas debe ir dirigida a complementar las existentes y no a suplir la pobre o deficiente actividad probatoria de la parte demandante. En los términos del artículo 30 de la Ley 472 de 1998, las pruebas de oficio sólo proceden por razones de orden económico o técnico, y no para sanear la conducta negligente de quien tiene la carga probatoria. 1.2.6. Las partes solicitaron el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, lo cual fue negado en auto del 3 de julio de 2014 por el entonces

Magistrado Ponente, sin que se hiciera pronunciamiento alguno en relación con eventuales pruebas de oficio. 1.2.7. El decreto de pruebas no es consistente con la prelación de fallo otorgada en el sub examine. 1.3. Proyectos y Desarrollos I S.A. fundó el incidente de nulidad en la causal contenida en el ordinal 6º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, conforme con la cual, el proceso es nulo, en todo o en parte, “[c]uando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión”.

2. Trámite del incidente Formulado el incidente de nulidad fue puesto en consideración de los demás sujetos procesales, los cuales guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. El Despacho debe reconducir la solicitud formulada para que se declare la nulidad del trámite adelantado a partir de la expedición del auto del 23 de abril de este año, pues, si bien se adujo la causal 6ª contenida en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil como fundamento de invalidez, lo cierto es que de las alegaciones se advierte que la nulidad en la que se funda la petición es aquella que se deriva del contenido del artículo 29 de la Constitución Política.

En efecto, si bien la causal alegada hace referencia a la pretermisión de términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas, en ningún aparte de los argumentos expuestos por Proyectos y Desarrollos I S.A. se señala que este Despacho haya incurrido en tal omisión, por lo cual, por este aspecto, el incidente

debería considerarse infundado. Sin embargo, en garantía del derecho sustancial del solicitante, resulta factible interpretar su petición y considerar que ella apunta a estructurar la causal de nulidad de estirpe constitucional contenida en el artículo 29 superior, conforme con la cual es causal de invalidez de la actuación procesal la obtención de pruebas con violación de las formalidades y principios esenciales que impone la ley para la formación de la prueba, especialmente, en lo que al principio de contradicción de la prueba se refiere2.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 472 de 1998 el trámite de las acciones populares ha de desarrollarse con fundamento, entre otros 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-491 del 2 de noviembre de 1995, M.P. Antonio Barrera Cabonell. principios de raigambre constitucional, en la prevalencia del derecho sustancial, lo cual, en todo caso, no resulta extraño a otro tipo de procedimientos judiciales, pues desde la misma Carta Fundamental –artículo 228– se impone a la Administración de Justicia la necesidad de otorgar primacía a lo sustancial sobre lo puramente ritual o adjetivo. Eso no quiere significar, sin embargo, que dentro del trámite de las acciones populares tal principio no cobre una importante dinámica habida consideración de la naturaleza de los derechos que son objeto de debate, pues en ellos está implícito el interés del conglomerado que es, en últimas, el receptor de sus efectos. Ninguna otra consideración permitiría soportar lo dispuesto en la parte final del artículo 5 precitado, cuando advierte que “…es obligación del juez impulsar oficiosamente y producir decisión de mérito so pena

de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución”. Lo indicado en precedencia permite ilustrar desde el punto de vista normativo y de manera general, el papel dinámico y protagónico del juez constitucional al conocer de las acciones populares en busca de la verdad material que permita esclarecer los hechos y dar o no por vulnerado el derecho colectivo que corresponda según las alegaciones del accionante.

3. Si bien la actividad del juez goza de mayor flexibilidad dentro del trámite de la acción popular, particularmente en materia probatoria, en tanto cuenta con la posibilidad de ordenar la presentación de estadísticas provenientes de fuentes que ofrezcan credibilidad, conceptos a entidades públicas y a sus empleados a manera de peritos y, en fin, suplir las deficiencias probatorias en las que haya incurrido el actor por razones técnicas o económicas, encuentra claros límites, pues no puede soslayarse que, en consonancia con cánones generales que inspiran nuestro ordenamiento jurídico –onus probandi incumbit actori–, se le exige al actor fundamentar sus alegaciones (Ley 472 de 1998, artículo 30) y se impone al juez garantizar el equilibrio entre las partes (artículo 5 ibídem).

4. Dentro de las herramientas con las que cuenta el juez de conocimiento para dar cumplimiento a su obligación de impulso del proceso y de evitar decisiones inhibitorias, se encuentra, sin duda, la facultad de decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para esclarecer asuntos que no ofrezcan la nitidez o verosimilitud necesaria para generar una convicción razonable que permita adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda. En este orden de ideas,

si bien los artículos 28, 29, 30, 31, 32 y 37 de la Ley 472 de 1998, contienen una regulación sobre el régimen probatorio, ella no goza de la completitud necesaria y, por lo tanto, han de adoptarse los dictados del estatuto procesal administrativo que no se opongan a la naturaleza y finalidad de la acción popular, por virtud de lo dispuesto en la norma integrativa contenida en el artículo 44 ejusdem. No es acertado señalar, como lo hace Proyectos y Desarrollos I S.A., que la Ley 472 de 1998 regula suficientemente el trámite de las pruebas de oficio por parte del juez de conocimiento, pues lo cierto es que sólo en los artículos 28 y 30 del mencionado cuerpo normativo se hace mención residual a tal posibilidad, sin que ello comporte una regulación acabada sobre el particular. En efecto, por una parte, el artículo 28 contempla la posibilidad de ordenar la práctica de pruebas de oficio luego del fracaso de la audiencia de pacto de cumplimiento, hipótesis que no cobija el evento ahora analizado. Por otra, el artículo 30 ejusdem le permite al juez suplir la deficiencia probatoria del actor en eventos en que dificultades de orden económico o técnico le impidan allegar los medios de convicción necesarios. Este último caso, en contravía de lo afirmado por el solicitante, no puede considerarse como una limitación a la oficiosidad predicable de la actuación judicial en las acciones populares, entendiendo que sólo procede su ejercicio ante dificultades económicas o técnicas del actor. Por el contrario, esta norma lo que pretende es ampliar sus facultades, por manera que

ante dificultades como las mencionadas pueda solicitar experticios a entidades públicas u ordenar la práctica de pruebas con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, lo cual se explica tanto por los derechos involucrados, cuanto por la naturaleza pública de la acción. Pues bien, advertida como quedó la importancia del papel del juez en el trámite de las acciones populares, ante la reducida regulación contenida en la Ley 472 de 1998 sobre las pruebas de oficio, resulta llana la compatibilidad del artículo 169 de Código Contencioso Administrativo con su naturaleza y finalidad, por manera que “[e]n cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”. Observa el Despacho, además, que en la argumentación que fundamenta el trámite del incidente, respecto del artículo 169 en cita el solicitante omitió mencionar y analizar su segundo inciso, el cual se transcribe a continuación3: “Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, sección o subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”. (Resalta el Despacho) Sobre el contenido de la disposición, resulta menester precisar, por una parte, que debe entenderse parcialmente modificada por el artículo 4 de la Ley 1395 de 2010, el cual le asignó al Magistrado Sustanciador la facultad de adoptar la decisión respectiva4. En segundo lugar, en la normativa que viene de citarse se advierte con claridad que, cuandoquiera que el proceso se encuentre al despacho para fallo –como

sucede en el presente evento–, puede el juez hacer uso de esa facultad y ordenar, gracias al conocimiento que tiene sobre la litis en ese preciso instante del trámite procesal, la práctica de las pruebas que considere menester para superar dudas que se deriven de las alegaciones y probanzas que nutrieron el proceso y que llevan a que no exista la claridad necesaria para adoptar una decisión de fondo. No se quiere significar con lo anterior, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Corporación5, que con el decreto oficio de pruebas se desplace al accionante y se asuma el onus probandi, por manera que termine construyendo, íntegramente, el acervo probatorio; el juez debe respetar las cargas probatorias y 3 En similar sentido dispone el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil: “Decreto y práctica de prueba de oficio. Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes y posteriormente, antes de fallar” (Se resalta). 4 La norma señala: “El artículo 29 del Código de Procedimiento Civil quedará así: Artículo

29. Atribuciones de las salas de decisión y del magistrado ponente. Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que resuelvan sobre la apelación contra el que rechace o resuelva el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto. El Magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión”. El Código General del Proceso en el artículo 35 del Código General del Proceso contiene una disposición sustancialmente idéntica para lo que es de interés

en el presente análisis. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de septiembre de 2009, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, radicado 85001-23-31000-2004-02244-01(AP). el equilibrio de las partes, y el ejercicio de su actividad oficiosa, lejos de pretender privilegiar o favorecer a alguna de las partes, debe estar dirigido a encontrar la verdad material y a superar la oscuridad o dubitación que la evidencia allegada pueda generar para la resolución del conflicto ante él planteado. Se concluye de lo señalado que, evidentemente, dentro del trámite de la acción popular puede el juez de conocimiento, en la oportunidad procesal de decidir, decretar las pruebas que le permitan superar dudas derivadas del material de convicción, sin que ello comporte una vulneración de las reglas que informan el procedimiento respectivo y, por el contrario, con ello se da cumplimiento a las exigencias normativas sobre el papel del juzgador en esta clase de procesos y, particularmente, garantiza la prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente adjetivo6.

5. Para el Despacho, el hecho que en el auto cuya nulidad se solicita no se haya indicado el trámite subsiguiente en punto de la posibilidad de controvertir las pruebas que sean arrimadas al trámite, no comporta, como lo insinúa el solicitante, circunstancia de invalidez alguna y sólo una vez recaudadas las pruebas respectivas el Despacho podrá ocuparse sobre ese particular.

6. Finalmente, el decreto de las pruebas observadas por el peticionario no

riñe, de manera alguna, con la prelación otorgada en el presente proceso y, en ningún caso, ello comporta una causal de invalidez del acto. De lo indicado se concluye que la solicitud presentada por Proyectos y Desarrollos I S.A., no resulta procedente, y, en consecuencia, el Despacho RESUELVE PRIMERO.- NEGAR la declaración de nulidad solicitada en este proceso por Proyectos y Desarrollos I S.A. 6 La actividad oficiosa prevista en el segundo inciso del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo ha sido adelantada por esta Sección en el trámite de acciones populares de manera reitera: Cfr., entre otras providencias, sentencia del 16 de agosto de 2007, expediente 2003-01141-02, C.P. Enrique Gil Botero; auto del 14 de abril de 2010, expediente 2003-01472-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y sentencia del 2 de diciembre de 2013, expediente 2005-02130-01, Stella Conto Díaz.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN