CE-25000-23-24-000-2013-02077-01(ACU)-2013

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Objeto y finalidad La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Requisitos de procedencia a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que en efecto se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. RECURSO DE APELACION - Límites La Sala advierte que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos o cargos que se exponen en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; igualmente es necesario precisar que la apelación no es una instancia para formular nuevos cargos o hechos que no

fueron propuestos inicialmente en la demanda puesto que ello conduciría a desconocer el debido proceso y el derecho de defensa del demandado. ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial En el sub lite, el actor demandó al SENA, con el objeto de que diera cumplimiento al literal c) del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, al considerarla incumplida por esa entidad al expedir la Resolución No. 001614 de 19 de julio de 2002 por la cual se declara una pérdida de fuerza ejecutoria, se ordena el pago de un mayor valor pensional y se determinan sumas a restituir… resulta claro para la Sala que lo que la accionante persigue por medio de este mecanismo constitucional es debatir la legalidad del acto administrativo que dispuso un conflicto frente al cual existe otro medio de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que sus pretensiones evidentemente se encaminan a dejar sin efectos la Resolución No. 1614 de 2002, por la cual se declara una pérdida de fuerza ejecutoria, se ordena el pago de un mayor valor pensional y se determinan sumas a restituir expedida por el SENA, por cuanto le resultó desfavorable. Así entonces, teniendo en cuenta que la accionante tuvo a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser este el mecanismo que el legislador dispuso para cuestionar la legalidad de los actos administrativos como el que nos ocupa, la acción de cumplimiento resulta improcedente de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la

Ley 393 de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 164 NUMERAL 1 LITERAL C / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 9

NOTA DE RELATORIA: Se solicita que el SENA de cumplimiento al literal c) del numeral 1 de artículo 164 del C.P.A.C.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2013-02077-01(ACU)

Actor: CLARA RODRIGUEZ RODRIGUEZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Conoce la Sala la impugnación interpuesta por la demandante, contra la sentencia de 26 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que negó la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda La señora Clara Rodríguez Rodríguez, actuando en nombre propio, con escrito radicado el 26 de agosto de 2013, interpuso demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA (fls. 1 a 5), en la que solicitó: “Decretarle a la entidad referida, el cumplimiento del literal “C” del numeral 1º del artículo 164 del CCA, en concordancia con fallos del Consejo de Estado apegados a esa cita, y seguir la aplicación de las

demás normas relacionadas para el presente caso, que obligan a cumplir con el derecho constitucional al debido proceso” (fl. 1). 2.- Situación Fáctica La señora Clara Rodríguez Rodríguez considera que el SENA ha omitido dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 164 del CPACA, para sustentar dicha afirmación narró los siguientes hechos que la Sala sintetiza: El SENA mediante Resolución No. 2156 de 29 de noviembre de 1991, reconoció pensión de jubilación a la actora, y dispuso además que: “(…) Artículo Segundo: el SENA se reserva el derecho a cubrir parcial o totalmente, el valor de esta pensión, con el valor de la que por el mismo concepto le reconozca el ISS, fecha a partir de la cual solo se pagará la diferencia si la hay (…)”. Indicó que dicha condición se cumplió el día 21 de julio de 1996 según Resolución No. 024267 de 28 de noviembre de 2000, fecha en la cual se debió haber ejecutado la condición resolutoria establecida y se debió declarar la pérdida de la fuerza ejecutoria “fecha a partir de la cual sólo se pagará la diferencia si la hay, …” no obstante, “por la negligencia de los funcionarios encargados”, la entidad no cumplió con su parte en la condición resolutoria. Manifestó que la pensión es una prestación social a la que se tiene derecho indistintamente de que esté a cargo del empleador o de cualquier entidad; que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 estableció que las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto (incluido el de la pensión de jubilación),

prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. En esto concuerdan los artículos 102 del Decreto 1848/69, 488 del C.S. del T., 151 del C. de P.L. y las sentencias C-745 de 199, C-624 de 2003 de la Corte Constitucional y la de 29 de enero de 2004, expediente 1221 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Señaló que desde el 21 de julio de 1996 hasta el 21 de julio de 2001 transcurrieron los 5 años de estar en firme a que se refiere el numeral 3° del artículo 91 del CPACA y la entidad accionada no realizó los actos correspondientes para ejecutar la acción resolutoria de la condición y, solamente hasta el 19 de julio de 2002 – fuera del tiempo que señala la regla-, el SENA dictó la Resolución No. 001614 de 2002, época para la cual el derecho se había extinguido y por ende, se había perdido su obligatoriedad. Señaló que el SENA, inició proceso ejecutivo por la Jurisdicción Coactiva, con fundamento en la Resolución No. 001614 de 2002, con lo que desconoció su derecho al debido proceso, pues no cabía duda que la naturaleza de las obligaciones por el pago de la doble mesada pensional “no atañe a la parafiscalidad de la entidad”. Indicó que forman parte de la contribución parafiscal según el artículo 2° de la Ley 225 de 1995: “(…) los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para

beneficio del propio sector”; lo que difiere con las obligaciones por el mayor pago en la doble mesada pensional como consecuencia de la compartibilidad de la pensión de jubilación con otra entidad de previsión social y por la negligencia de algunos funcionarios que incurrieron en omisión y por ello, el comienzo de todo era la vía gubernativa. El artículo 562 del C. de P.C. señala cuatro posibilidades que presentan mérito ejecutivo por la jurisdicción coactiva, aplicable a las obligaciones fiscales y entre ellas no existe de manera expresa o tácita, la de pago por doble mesada pensional, lo que es notorio que se deriva de la relación laboral. Así mismo, el artículo 99 del C.P.A.C.A., no registra dicha obligación de origen laboral a favor del Estado que pudiera prestar mérito ejecutivo por la jurisdicción coactiva. Manifestó que el Consejo de Estado ha establecido expresamente que “es la administración quien tiene la obligación de suspender el pago una vez se cumpla la condición y NO años después de acaecida; la omisión no puede ser subsanada cobrándole al administrado lo que recibió de buena fe, es la administración la que debe asumir las consecuencias de la negligencia de sus funcionarios públicos, iniciando las acciones legales en su contra, para recuperar los dineros malgastados y la imposición de las sanciones a que haya lugar”. Señaló que condiciones iguales a las suyas han sido debatidas y juzgadas por el Consejo de Estado, declarándose en ellas la nulidad de la exigencia; así mismo, que los actos administrativos que confirmaron o modificaron ese requerimiento;

con lo que se le ha negado la pretensión a la entidad (Consejo de Estado, expediente No. 200790244-01, expediente No. 3928-02, entre otros). Se refirió puntualmente a la decisión del Consejo de Estado en el expediente No. 120-00 C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado1, en la que se afirmó: 1 No indicó la fecha de la decisión. “… Además de los actos acusados, el SENA ordena reintegrar al actor, los valores recibidos por los conceptos que en su sentir, constituyen doble pago pensional y sabido es que por disposición legal, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. No existían elementos de convicción de los cuales se pudiera deducir algún tipo de mala fe del demandante, como para aceptar la posibilidad de ordenar los reintegros dispuestos por los actos acusados”. Finalmente, señaló que el fundamento del Consejo de Estado para negar dicho cobro fue el cumplimiento del literal c) del numeral 1° del artículo 164 del [CPACA], que dice, “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, máxime, que se trataba de prestaciones periódicas ininterrumpidas, y que, para recibir tal dinero no recurrió a falsedades ni a ningún tipo de fraude, ni el SENA demostró lo contrario y la simple resolución de la entidad que ordena reintegrar dineros no presta mérito ejecutivo, de conformidad con las reglas de los títulos valores. 3.- Trámite procesal e intervención de la demandada La demanda fue presentada ante el Juzgado Cuarto de Oralidad del Circuito de

Bogotá – Sección Primera, el cual con auto de 27 de agosto de 2013 (fl. 33), la remitió por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Repartida la demanda a la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto de 6 de septiembre de 2013 se admitió y ordenó notificarla personalmente al Director del SENA. Surtida la notificación, el SENA no contestó la demanda en el término concedido. 4.- La sentencia impugnada La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante fallo de 26 de septiembre de 2013 (fls. 44 a 60), negó la acción de cumplimiento. Para llegar a tal determinación argumentó en síntesis lo siguiente: Se refirió a las generalidades de la acción de cumplimiento y una vez analizó cada uno de los elementos en el caso concreto, señaló que en materia de reconocimiento de prestaciones periódicas, con la expedición de la Ley 1437 de 2011, la autoridad deberá demandar el acto administrativo de reconocimiento ante el juez de lo contencioso administrativo; de modo que la norma cuyo cumplimiento se reclama, consagra más que un derecho, una restricción para que los empleadores no reclamen judicialmente el pago de prestaciones recibidas por el trabajador de buena fe; es decir, que el deber de cumplimiento de la norma le corresponde al juez al proferir la sentencia que en derecho corresponda. Así, observó el Tribunal que de la norma objeto de la acción de cumplimiento, no se evidencia obligación alguna que recaiga en el SENA, por lo que no se cumplió

con el requisito de esta acción constitucional referente a “que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado”, ya que la norma no contiene un deber jurídico actualmente exigible al SENA. Indicó que de los documentos obrantes en el expediente encontró: i) Que el SENA mediante Resolución No. 2156 de 29 de noviembre de 1991 le reconoció pensión de jubilación a la señora Clara Rodríguez Rodríguez, en los términos de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicio. ii) Que dicha Resolución estableció en su artículo 2°: “el SENA se reserva el derecho a cubrir parcial o totalmente el valor de la pensión, con el valor de la que por el mismo concepto le reconozca el ISS, fecha a partir de la cual sólo se pagará la diferencia si la hay …” iii) Que mediante Resolución No. 24267 de 28 de noviembre de 2000, el ISS le reconoció a la tutelante la pensión de vejez a partir del mes de enero de 2001. iv) Que la tutelante pretende que el juez constitucional, a través de la acción de cumplimiento, ordene dejar sin efecto la Resolución No. 1614 de 2002, mediante la cual se decretó la pérdida de la fuerza ejecutoria de la Resolución No. 2156 de 1991 y ordenó la devolución de $18’000.000.oo por parte de la señora Clara Rodríguez Rodríguez a favor del SENA, al considerar que cuando el ISS asume el pago de la pensión, decaen los supuestos fácticos que sustentan el

reconocimiento pensional por parte del SENA; y que, en consideración a que existió pago de doble mesada desde el 21 de julio de 1996 hasta el mes de febrero del 2002, le asiste el derecho al SENA para ordenar el reintegro correspondiente, por parte de la pensionada en la suma de $18’552.441.oo. v) Que el SENA inició proceso ejecutivo por jurisdicción coactiva en contra de la accionante y anexó copia de un auto de embargo de un bien inmueble de su propiedad. Indicó que la acción de cumplimiento no es el mecanismo judicial pertinente para controvertir la legalidad de los actos administrativos, para ello la accionante contaba con los mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, contenidos en el Decreto 01 de 1984. Señaló que la acción de cumplimiento no puede convertirse en un medio de control para habilitar nuevos términos procesales, ni reclamar la aplicación de una disposición que entró a regir solo hasta el 2 de julio de 2012, frente a un acto administrativo expedido en el año 2002 y que, por encontrarse en firme, se ha constituido en título ejecutivo en el proceso de jurisdicción coactiva que se adelanta en su contra. Afirmó que la norma cuyo cumplimiento se reclama rige únicamente para los procesos contencioso administrativos adelantados en vigencia de la Ley 1437 de 2011, es decir, para los procesos adelantados por las entidades públicas para recuperar prestaciones periódicas pagadas en forma indebida, en cuyo caso deberán probar la mala fe del trabajador, pues en los términos del artículo 83 de la

Carta Política, la buena fe se presume. Indicó que la figura que se reclama cumplir difiere de la contenida en el Decreto 01 de 1984, pues mientras que éste consagró la acción para los actos que reconozcan prestaciones periódicas, lo cierto es que hoy, siendo el Legislador más garantista, permite demandar en cualquier tiempo los actos que nieguen total o parcialmente el reconocimiento de una prestación periódica, a un trabajador, la repetición de lo pagado, sustentada en la buena o mala fe del trabajador, solo será objeto de valoración probatoria por parte del juez, en sentencia. Por todo lo anterior, concluyó que no encuentra que el SENA se hubiese mostrado renuente al cumplimiento del artículo 164, numeral 1°, inciso final del literal c) de la Ley 1437 de 2011, en consideración a que de su contenido no se determina la existencia de un deber incumplido por parte de la autoridad demandada y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 5.- La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la actora la impugnó con escrito de 3 de octubre de 2013 en el que señaló: “Es inconcebible negar que la imputada no haya desatendido o incumplido el literal c) del numeral 1° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, al igual que los numerales 3° y 5° del artículo 91 de la misma norma en cita, argumentándose ‘que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo de la accionada’. Con este argumento, nunca se le dará cumplimiento a esa parte de la ley aludida

y de paso, los artículos 2, 4 y 6 del Estatuto Político se convierten en letra muerta” (fl. 63). 6.- Oposición El SENA, a través de apoderada judicial, con escrito de 8 de noviembre de 2013 se opuso a las pretensiones de la acción de cumplimiento y solicitó que se denieguen y se confirme la decisión de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de esta impugnación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA y en el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 emanado de la Sala Plena del Consejo de Estado2, que asignó a esta Sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional. 2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. 2 Acuerdo de Sala Plena que continúa vigente.

Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19973 que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera

desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que en efecto se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 3.- Acotación previa Antes de realizar el estudio del caso concreto, la Sala advierte que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos o cargos que se exponen en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; igualmente es necesario precisar que la apelación no es una instancia para formular nuevos cargos o hechos que no fueron propuestos inicialmente en la demanda puesto que ello conduciría a desconocer el debido proceso y el derecho de defensa del demandado. 3 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. Así, en este evento, el demandante en su escrito de apelación adujo que el SENA

desconoció el literal c) del numeral 1° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, al igual que los numerales 3° y 5° del artículo 91 de “la misma norma en cita”. Pues bien, como se dijo, este tema en relación con el artículo 91 no será abordado por la Sala en este fallo, porque de hacerlo, se violaría la garantía constitucional del debido proceso, en atención a que no fue formulado ab initio con la demanda y que por lo mismo el demandado no tuvo la oportunidad de presentar descargos frente a él. En consecuencia, se hará el estudio únicamente sobre el presunto incumplimiento, por parte del SENA, del literal c) del numeral 1° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 4.- El acto administrativo que se dice incumplido En ejercicio de la acción de cumplimiento la señora Clara Rodríguez Rodríguez solicita que el SENA dé cumplimiento al literal c) del numeral 1° de artículo 164 del

C.P.A.C.A. que dispone:

“ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA

DEMANDA. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)” 5.- Del agotamiento del requisito de procedibilidad La Ley 393 de 1997, en su artículo 8°, establece que: “La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan

deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y Actos Administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho.” (Negrillas de la Sala). Como se observa, la mencionada ley exige al actor, como uno de los requisitos mínimos para que la acción de cumplimiento proceda4, que aporte con la demanda la prueba de haber requerido directamente a la entidad demandada, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desconocido por ésta, previo al ejercicio de la acción. Este incumplimiento deberá haberse ratificado por la autoridad, ya sea de manera expresa mediante escrito comunicado dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la petición, o tácitamente por haber guardado silencio dentro de ese mismo término. En el caso en concreto, obran en el expediente los siguientes documentos:

• Escrito de 27 de junio de 2013, a través del cual la señora Clara Rodríguez Rodríguez, en ejercicio de su derecho fundamental de petición, solicitó al Director del SENA – Regional Bogotá, el cumplimiento del literal c) del numeral 1° del artículo 164 del “C.C.A.” (sic) “que de manera taxativa dice: ‘… Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe’. A pesar de no estar obligada por disposición legal. A cancelar los dineros recibidos por conceptos de prestaciones pagadas a buena fe, el SENA

[la] presionó aprovechando su posición dominante y [la] indujo a realizar esos pagos (…)”. 4 La jurisprudencia de esta Corporación, ha determinado que según la Ley 393 de 1997, “los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: 1º Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). 2º Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). 3º Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4º No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se

produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.” (negrillas fuera del texto origina) Sentencia de 6 de mayo de 2004, Radicación número: 63001-23-31-000-2004-0073-01(ACU). - Oficio de 17 de julio de 2013, con el cual el SENA, en respuesta a la petición de la accionante le manifestó, entre otras cosas, que la Resolución No. 1614 de 19 de junio de 2002, goza de presunción de legalidad y es un acto administrativo en firme y contiene una obligación clara, expresa y exigible, y constituye título ejecutivo –por vía coactiva-, por lo que su cobro es legal y su pretensión no está llamada a prosperar. 6.- Estudio del recurso En el sub lite, el actor demandó al SENA, con el objeto de que diera cumplimiento al literal c) del numeral 1° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, al considerarla incumplida por esa entidad al expedir la Resolución No. 001614 de 19 de julio de 2002 “por la cual se declara una pérdida de fuerza ejecutoria, se ordena el pago de un mayor valor pensional y se determinan sumas a restituir”. Explicó, que al haberse omitido dar aplicación a la norma en mención y al iniciarse en su contra un cobro ejecutivo por la jurisdicción coactiva se le desconoció su derecho al debido proceso en atención a que la entidad no realizó los actos “para ejecutar la acción resolutoria de la condición” dentro de los 5 años que transcurrieron entre el 21 de julio de 1996 y el 21 de julio de 2001, sino que lo hizo

solo hasta el 19 de julio de 2002, es decir, cuando ya se había extinguido el derecho para el SENA. Por lo anterior, solicitó que se ordenara dar cumplimiento al literal c) del numeral 1° del artículo 164 del C.P.A.C.A., por parte del SENA pues, en su criterio, la Administración tenía la obligación de suspender el pago una vez se cumpliera la obligación y no varios años después de acaecida y que tal omisión no puede subsanarse cobrándole al administrado el dinero que recibió de buena fe. Habida consideración de lo anterior, resulta claro para la Sala que lo que la accionante persigue por medio de este mecanismo constitucional es debatir la legalidad del acto administrativo que dispuso un conflicto frente al cual existe otro medio de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que sus pretensiones evidentemente se encaminan a dejar sin efectos la Resolución No. 1614 de 2002, “por la cual se declara una pérdida de fuerza ejecutoria, se ordena el pago de un mayor valor pensional y se determinan sumas a restituir” expedida por el SENA, por cuanto le resultó desfavorable. Así entonces, teniendo en cuenta que la accionante tuvo a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser este el mecanismo que el legislador dispuso para cuestionar la legalidad de los actos administrativos como el que nos ocupa, la acción de cumplimiento resulta improcedente de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997. Al respecto, esta Sección5 ha dicho: “La causal de improcedencia en comento imprime a la acción de

cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario; es decir, su ejercicio no puede suplir las acciones, recursos, procedimientos y trámites idóneos y eficaces legalmente preestablecidos, para lograr que el asunto se tramite con prelación sobre cualquier otro, como lo dispone el artículo 11 de la Ley 393 de 1997. Lo contrario desbordaría el derrotero señalado por el legislador, y convertiría a la acción de cumplimiento en un medio a través del cual sería posible discutir toda suerte de discrepancias, so pretexto de solicitar el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o un acto administrativo6 […]”. No obstante, si en su momento la accionante no hizo uso de los instrumentos jurídicos a su alcance, no puede pretender que por vía de esta acción se subsane su incuria o desidia. Así, comoquiera que es evidente que la actora tuvo a su alcance otro mecanismo de defensa judicial para censurar el acto administrativo que hoy cuestiona por vía de acción de cumplimiento y obtener lo que aquí persigue, esto es, dejar sin efecto dicha decisión, y que luego de examinar los hechos y pruebas de la demanda se encontró que no se alegó ni acreditó la presencia de un perjuicio grave e inminente que permita enervar el carácter residual de la acción de cumplimiento, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de cumplimiento, para en su lugar, declarar su improcedencia, por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5 Sentencia del 12 de agosto de 2005, Exp. 2004 - 02074 - 01(ACU), C.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón. 6 Véase, entre muchas otras: Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente ACU-1756, sentencia del 1º de abril de 2004.

FALLA: Primero.- REVÓCASE la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, para en su lugar, declarar su improcedencia, por las razones expuestas.

Segundo.- Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENC