CE-25000-23-25-000-1991-8059-01(13304)-2001

REAJUSTE DE PENSION DE JUBILACION - Prospera parcialmente según el estatus de pensionado del actor / ESTATUS DE PENSIONADO - Requisito para efectos de un reajuste pensional NULIDAD DEL PROCESO - Inexistencia porque la transgresión del término para la publicación del emplazamiento no es causal de nulidad INEPTITUD DE LA DEMANDA - Fallo inhibitorio porque no se demandó el acto que le definió la situación al actor con respecto a unas prestaciones sociales / SILENCIO ADMINISTRATIVO - Inexistencia

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ARTICULO

138 SUSTITUCION PENSIONAL - Caducidad de la acción. La actora no puede beneficiarse con la excepción a los términos de caducidad prevista para las prestaciones periódicas / CADUCIDAD DE LA ACCION - Configuración

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

136 NOTIFICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Inexistencia de irregularidades

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-25-000-1991-8059-01(13304)

Actor: JACOB AGUIRRE MONTEALEGRE Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Jacob Aguirre Montealegre contra la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca el 13 de diciembre de 1995, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho tendientes a obtener pensión de invalidez, reajuste de indemnización y haberes de 3 meses de alta, respecto de la resolución 4860 del 9 de agosto de 1991, del Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, que le reconoció las prestaciones sociales, entre ellas indemnización por disminución de la capacidad sicofísica en cuantía de $165.106.55 y le denegó “3 meses de alta” y pensión de invalidez.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, relató el actor su ingreso a la Armada Nacional el 7 de febrero de 1986, previo el examen médico riguroso por la Sanidad Naval, que lo declaró con aptitud psicofísica para las actividades propias de la vida militar; que durante la prestación de los servicios adquirió grave afección neurológica, en el mes de marzo de 1989, al presentar crisis convulsivas de tipo tónico clónico gran mal generalizado y recidivante; que la Sanidad Militar por intermedio de la Junta Médico Laboral en acta 97 del 25 de octubre de 1989, determinó la entidad nosológica atrás descrita y concluyó que le determinaba una incapacidad “relativa” y permanente, incompatible con las actividades propias de la vida militar, adquirida durante la prestación de sus servicios y le fijó un índice de lesión de 4 y una pérdida de la capacidad laboral del 11.5%.

Agregó que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de

Policía, según acta 618 del 9 de mayo de 1990, confirmó las conclusiones de la Junta Médico Laboral; que mediante apoderada solicitó, entre otras prestaciones, pensión de invalidez, indemnización total y tres meses de alta, petición que fue resuelta por la resolución acusada, que solo reconoció indemnización parcial, la que, además, fue mal liquidada porque se hizo sobre el salario que él devengaba en 1989 y no en 1990, cuando fue definitivamente calificada su incapacidad laboral. Como normas violadas se invocaron los artículos 16, 17, 30, 163 y 169 de la Constitución Política de 1886; 2º, 4º, 25, 29, 58, 228 y 230 de la actual; 1º, 2º, 3º,4; 14, 15 letra d); 29, 72, 75, 76, 80 numeral 4-305 letra c); 89 y Tabla “B” del decreto ley 94 de 1989; 153, 157, 159, 164, 169, 171, 172, 176 letras a) y c); 177 letras a) y b) y 254 del decreto ley 95 de 1989. La explicación del concepto de violación se hizo en los términos que obran a folios 5 a 7 de los autos. En la contestación de la demanda, la Nación se refirió a los hechos y alegó que en la demanda no se impetró “la legalidad” de las actas de Consejo y Tribunal médicos, por lo que el principio de legalidad de la resolución acusada permanece incólume. El Tribunal denegó las pretensiones, después de verificar que la

parte demandada tenía razón en su objeción por error grave del dictamen médico emitido por la respectiva oficina del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y se abstuvo de examinarlo como prueba plena de su contenido; que además la administración no violó las normas invocadas al negar lo pretendido, por cuanto la enfermedad del actor no fue adquirida durante el servicio personal, conforme al artículo 14 del decreto 94 de 1989, ni por los servicios prestados a la Armada Nacional; que tampoco había lugar a la reliquidación de la indemnización ni a los 3 meses de alta, por no existir el derecho a la pensión de invalidez, “por no ser la epilepsia una enfermedad adquirida…como causa de los servicios prestados”. En la sustentación del recurso, el demandante criticó la objeción por error grave que formuló la Nación contra el dictamen médico 16779 del 7 de julio de 1995, emitido por el médico subdirector de control de invalidez del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, porque el escrito no cumplió con los requisitos exigidos por el numeral 5º del artículo 238 del C. de P.C., pues solamente se limitó a manifestar que la evaluación no correspondía en manera alguna a la emitida por la misma autoridad médica bajo el número 126 del 27 de diciembre de 1994, ya que en menos de 7 meses pasó del 50.5% de incapacidad al 100% de la misma; explicó que no se trataba de que su incapacidad hubiera aumentado en solo 7 meses en aquella proporción, sino que fue el producto de la aclaración y complementación del dictamen médico inicial, para lo cual el médico oficial tuvo en cuenta el concepto de un especialista.

Para resolver se considera:

A. Cuestión planteada por la demandada.

Al interpretar la contestación de la demanda, la Sala debe entender que cuando la Nación alegó que no se impetró “la legalidad” de las actas de Consejo y Tribunal médicos, lo que quiso decir fue que el actor no las impugnó, debiendo hacerlo. Al respecto, la Sala advierte que la actuación tanto de la Junta como del Tribunal médicos militares y de policía, no le ponen fin a la actuación administrativa, por ser actos preparatorios, dirigidos para que la autoridad administrativa correspondiente dicte el que sí la culmine, con decisión de lo pertinente en torno a presuntos derechos derivados de la situación sanitaria del servidor militar o policial y por ello, no se requiere que quien discuta la validez del acto definitivo también impugne los de trámite.

B. El fondo del asunto.

1. Pensión de invalidez y tres meses de alta.

El artículo 89 del decreto ley 0094 de 1989, aplicable a la situación sanitaria del actor, dispuso en su artículo 89 que cuando los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrán derecho mientras subsista la incapacidad a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público, en la equivalencia establecida en las letras a), b) o c) de la misma norma, según la magnitud de aquella. En la vía gubernativa, la Junta Médico Laboral 097 del 25 de octubre de 1989, dictaminó que la epilepsia que padece el actor le determina una

incapacidad relativa y permanente e incompatible con el ejercicio militar, con índice de lesión 4, según el numeral 4.035 y un porcentaje de 11.5% de disminución de la capacidad laboral (f.72-73), evaluación esta que fue confirmada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el 9 de mayo de 1990 (f.84-85). Durante el trámite de la primera instancia se emitió por el Médico Subdirector de Control de Invalidez del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el 27 de diciembre de 1994, el dictamen médico de folio 91, según el cual, para esa fecha, “el cuadro neurológico que presenta, requiere manejo médico continuo con asistencia a controles periódicos, y consecuentemente le ocasiona una pérdida de su capacidad laboral” del 50.5%, con índice de lesión 14 (f.91). Al solicitarse la ampliación, complementación y aclaración de la pericia anterior, dijo el experto, el 7 de julio de 1995 (f.111), en lo pertinente: “...vuelto a estudiar minuciosamente el expediente previa reunión de todos los elementos procesales de carácter médico, especialmente la valoración actualizada por parte del doctor EFRAIN AMAYA VARGAS, Especialista en Neurología con Registro Médico 239 y Tarjeta Profesional 10004/81, lo cual conlleva a establecer que el paciente, señor JACOB AGUIRRE MONTEALEGRE presenta EPILEPSIA PARCIAL SIMPLE, que evoluciona a compleja, secundariamente generalizada tónico-clónica; se puede considerar que la

epilepsia que sufre es de gran severidad y por lo tanto, el paciente permanecerá en gran riesgo en su integridad personal. Dados estos presupuestos, estima esta Subdirección que no hace falta discutir sobre otros aspectos de la situación planteada para llegar a la clara conclusión que el accionante presenta una INVALIDEZ DEL CIEN POR CIENTO (100%), con un índice lesional 21, que no le permite el desarrollo normal y eficiente de la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.” (f.111). Esta prueba, la objetó por error grave la parte demandada, por no corresponder con la evaluación del Ministerio de Trabajo inicialmente proferida que arrojó una disminución de la capacidad de trabajo en un 50.5% y esta en menos de 7 meses dio como resultado una invalidez del 100%, “lo que puede constituir error grave, de acuerdo con lo obrante en el proceso...”. En la segunda instancia, en auto para mejor proveer, se ordenó una prueba pericial al Instituto de Medicina Legal, la cual, rendida por un médico fisiatra dio como resultado el dictamen de folios 215 y 216, cuyas conclusiones fueron iguales a las de la Junta Medico Laboral (f.72-73); la especialidad del perito y el argumento de falta de sustentación técnica, le permitió a la parte demandante objetarla por error grave y para demostrarlo solicitó la práctica de una prueba pericial rendida por médicos neurólogos. Practicada la prueba el 20 de noviembre de 2000, por el médico neurólogo Jorge Eslava Cobos (f.291 a 293), miembro de número de la

Asociación Colombiana de Neurología (f.228), con fundamento en el examen que le hizo y en los análisis complementarios (electroencefalograma y resonancia magnética de cráneo) que el perito le ordenó al actor, respondió al cuestionario que se le formuló y concluyó que la epilepsia que padece se ajusta a la letra a), del numeral 4-035 del artículo 80 del decreto 94 de 1989, “esto es en un grado mínimo.”, pues “las características de la dolencia que padece el demandante se presentan como básicamente benignas.” Ahora bien, a la Sala no la convence el dictamen médico que rindió el Ministerio de Trabajo el 27 de diciembre de 1994 (f.91), por la misma razón por la que el actor atacó el rendido por Medicina Legal, vale decir, porque el perito no era especializado en neurología, ni el expedido por el mismo funcionario el 7 de julio de 1995 (f.111), porque su fundamento, o sea la valoración del especialista en neurología Efrain Amaya Vargas, con registro médico 239 y tarjeta profesional 10004 de 1981, no obra en el expediente. Así las cosas, no queda en pie sino el dictamen médico de folios 291 a 293, el cual, por su convincente fundamentación le servirá a la Sala para denegar la pensión de invalidez pretendida, por cuanto que la letra a) del numeral 4-035 del artículo 80 del decreto 94 de 1989, determina un índice de lesión 4, que según la edad del actor (24 años) cuando se le confirmó su incapacidad el 9 de mayo de 1990 por el Tribunal Médico (f.84), le genera de acuerdo a la tabla A del

mismo decreto, una incapacidad de 11,50% (f.268), insuficiente para tener derecho a la referida pensión. Y como a los tres meses de alta, según el artículo 159 del decreto 95 de 1989, solo tienen derecho los oficiales y suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con 15 o mas años de servicios o con derecho a pensión de invalidez, que no es la situación del actor, tampoco puede prosperar esta pretensión.

2. Indemnización.

El acto acusado para el reconocimiento de este derecho tuvo en cuenta, según las conclusiones de la Junta y el Tribunal médicos, un índice de lesión 4, o sea el mismo determinado en el dictamen pericial analizado anteriormente, razón por la cual, en cuanto a la cifra de 3.40 que según la tabla B del decreto 94 de 1989, debe multiplicarse sus haberes mensuales, no existe ninguna diferencia. No obstante el actor también se duele (f.4) porque no se tuvieron en cuenta los haberes que devengó en el año 1990 sino los del año 1989 que son inferiores (f.26 y 6 c#2), para la liquidación de la indemnización, no obstante que la confirmación de su incapacidad se hizo por el Tribunal el 9 de mayo de 1990, después de su retiro ocurrido el 1º de febrero anterior (f.14). En este punto le asiste razón al demandante y por consiguiente, la Sala anulará parcialmente la letra d) de la resolución acusada y para restablecer el derecho ordenará que se le pague la diferencia en cuantía de $77.218.42, suma que deberá actualizarse, teniendo en cuenta el índice de precios al

consumidor certificado por el DANE a 31 de enero de 1990 y el vigente al momento de ejecutoria de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : 1º Declarase no probada la objeción por error grave del dictamen pericial de folios 215 y 216,formulada por el actor. 2o. CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de diciembre de 1995, en cuanto denegó las pretensiones de pensión de invalidez, tres meses de alta e indemnización en cuantía de 36 meses de haberes, formuladas por el actor Jacob Aguirre Montealegre. 3º REVOCASE la misma providencia en cuanto denegó la pretensión de saldo de indemnización y en su lugar se dispone: a) DECLARASE que es nula, parcialmente, la letra d) del artículo 1º de la Resolución 4860 del 9 de agosto de 1990, proferida por el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional. b) A título de restablecimiento del derecho, la Nación pagará al demandante la suma de $77.218.42, debidamente actualizada, como saldo de indemnización por incapacidad laboral. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

EDELMIRA PAVA CORTES

Secretaria Ad hoc