CE-25000-23-25-000-1992-0303-01(0406-99)-2001

SUSTITUCION PENSIONAL EN FUERZAS MILITARES - Reconocimiento a cónyuge sobreviviente porque la falta de convivencia se debió a culpa del causante / FUERZAS MILITARES - Sustitución pensional de cónyuge sobreviviente / CONYUGE SOBREVIVIENTE - Derecho a sustitución pensional Se trata de dilucidar en el caso sub-lite la legalidad de las resoluciones mediante las cuales el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le negó la sustitución pensional del causante. Son tres las condiciones que deben presentarse en un hecho para que respecto de él pueda predicarse la fuerza mayor: ser irresistible; ser ajeno a quien lo sufre o lo alega; y ser imprevisible o haber sido imprevisto. Así entonces, no está probado que la cónyuge hubiese sido la culpable de la separación de hecho y la decisión de uno de los miembros de la pareja de iniciar otra relación es realmente una fuerza mayor. Nadie podría afirmar que tal circunstancia es resistible o previsible para quien la sufre. Desconocería mínimos principios de dignidad exigirle a la demandante que conviviera con su esposo al momento de la muerte, cuando éste desde 1977 decidió dejar el hogar para convivir con otra mujer. Resultaría exagerado pedir que luego de 10 años de ausencia, y aceptando que el causante terminó su convivencia con la señora Aranzales algunos años antes de su muerte, la cónyuge estuviera obligada a restablecer la convivencia matrimonial para compartir con su esposo los últimos años de vida. A juicio de esta Sala, el examen

de las causas de no convivencia, en este caso que se rige por norma especial, debe efectuarse a la luz de los hechos que dieron lugar al rompimiento de la comunidad marital. La falta de convivencia, en el caso sub lite, no lleva a la pérdida del derecho a la sustitución que reclama, pues de las pruebas se infiere que tal situación, precisamente, se debió al abandono que hizo el causante de su familia formada por vínculos jurídicos, para conformar otra por vínculos naturales. Esa circunstancia coloca a la señora Quiroga de Caicedo en el supuesto del inciso 2 del artículo 188 y del parágrafo del artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, como quiera que, de una parte, no existe prueba en el expediente que existiera separación legal y definitiva de cuerpos o cesación de efectos civiles del matrimonio católico, y de otra, esa falta de convivencia no puede ser atribuida a su culpa, pues existe el eximente de responsabilidad, ya que fue el extinto quien voluntariamente decidió convivir con una persona distinta de su cónyuge; en tal virtud no puede predicarse que el derecho a la sustitución pensional lo perdió la cónyuge sobreviviente. AJUSTE DE CONDENA - Procedencia Las sumas reconocidas en la sentencia deberán ser ajustadas ya que, como lo ha dicho la Sala, la devaluación es un fenómeno económico notorio y el restablecimiento del derecho se solicita de manera que represente el valor real al momento de la condena que es el equivalente al perjuicio recibido, es decir que el restablecimiento debe ser completo para que resulte justo y equitativo. En

relación con el fundamento jurídico de la indexación o ajuste de las condenas, ha señalado, que éste se encuentra en el artículo 178 del C.C.A., al tenor del cual para decretar tal ajuste, se debe tomar como base el "índice de precios al consumidor, o al por mayor". Para ello se utilizará la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-25-000-1992-0303-01(0406-99)

Actor: ELIZABETH QUIROGA DE CAICEDO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 1998 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Actuando mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Quiroga de Caicedo pidió al tribunal anular las resoluciones 562 de 13 de abril de 1992 y 1128 de 29 de julio del mismo año, mediante las cuales el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le negó la sustitución pensional del causante Narciso Caicedo Mejía.

A titulo de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la demandada reconocerle “el valor del 50% de la sustitución de la pensión de beneficiaria en su calidad de cónyuge” a partir del 6 de noviembre de 1991; el valor de los haberes dejados de cobrar por el causante “hasta el 5 de noviembre de 1991 y cuya antigüedad no sea superior a dos (2) años”. Igualmente solicitó que las sumas adeudadas sean indexadas y se le reconozcan todos los demás derechos derivados de esposa legítima. Relata la demandante que contrajo matrimonio con Narciso Caicedo Mejía el 2 de marzo de 1963; que su cónyuge falleció el 6 de noviembre de 1991; que “en aquella fecha” hacía vida en común con su esposo y no había separación legal ni definitiva de cuerpos; que inicialmente se le reconoció el derecho a la sustitución pero, por recurso que interpusiera la representante legal de otra de las beneficiarias, se revocó la decisión con fundamento en que no hacía vida en común con el causante desde años atrás; que las pruebas tenidas en cuanta por la entidad no son idóneas y, por el contrario, se aportaron en vía gubernativa las suficientes para demostrar su convivencia. LA SENTENCIA APELADA El tribunal negó las súplicas de la demanda. Precisó que conforme a las pruebas aportadas al proceso, era irrefutable que la demandante no convivía con el causante desde muchos años antes de su muerte; que las declaraciones allegadas muestran claramente el mencionado hecho y los procesos judiciales que enfrentó el causante con la demandante en razón a la

terminación de la relación matrimonial; que se aporta también prueba documental emanada de la pareja que conformaron los esposos, de la que se deduce, sin dificultad, que no compartían su vida. LA APELACION Al recurrir, la demandante, afirma que según las pruebas aportadas y de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del decreto 1211 de 1990, se demuestra que quien impidió la vida en común fue el causante por cuanto decidió unirse a otra mujer; que no fue ella quien dejó el hogar e incumplió con sus deberes de esposa, circunstancia de fuerza mayor suficiente para justificar el distanciamiento; que sin duda, en calidad de viuda, tiene derecho a la sustitución pensional, no solo por su condición sino, además, porque no fue la culpable de la separación y existían razones de fuerza mayor que le impedían el acercamiento a su esposo. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentó alegatos la entidad demandada. Expresa que al momento del fallecimiento la demandante no hacia vida en común con el causante, según se desprende de las pruebas aportadas en vía gubernativa y judicial. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar en el caso sub-lite la legalidad de las resoluciones Nos. 562 de 13 de abril de 1992 y 1128 de 29 de julio del mismo año, mediante las cuales el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le negó la sustitución pensional del causante Narciso Caicedo Mejía. Mediante los actos acusados la entidad demandada negó la sustitución pensional

a la señora Elizabeth Quiroga de Caicedo, en condición de cónyuge, por cuanto al momento de la muerte del causante no hacía vida en común con él, situación que implicaba la pérdida del derecho, al tenor de lo previsto en el decreto 1211 de 1990. La pensión del señor Narciso Caicedo Mejía se regulaba por el régimen especial previsto para las Fuerzas Militares, excepcionado de la aplicación de la ley 100 de 1993 por mandato del artículo 279. En esas condiciones, el asunto se dilucidará a la luz del decreto 1211 de 1990, atendiendo la causa invocada por la entidad demandada para determinar la pérdida del derecho por parte de la cónyuge, ahora demandante. El parágrafo del artículo 195 del citado decreto preceptúa: “...El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando al momento del deceso del oficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados.” Da cuenta el plenario a folio 20 del cuaderno principal que la demandante Elizabeth Quiroga de Caicedo contrajo matrimonio católico con el extinto Narciso Caicedo Mejía. No existe prueba que dicho matrimonio se hubiera disuelto o que hubieran cesado sus efectos civiles o que existiera separación legal de cuerpos. Al recurrir la sentencia, la actora afirma: “...Tanto la vista fiscal como la providencia recurrida se limitaron a analizar si los esposos Caicedo Quiroga hacían vida en común al momento del fallecimiento del señor Narciso Caicedo, pero nada

dijeron cobre cuál de ellos era el que había impedido la convivencia de los consortes. En el plenario existen pruebas suficientes que evidencian que el señor Narciso Caicedo hacía más de 15 años antes de su deceso que se había retirado del lado de su esposa legítima ... ...Las anteriores manifestaciones no dejan duda de que no fue la señora Elizabeth Quiroga de Caicedo la que dejó el hogar o dejó de cumplir sus deberes de esposa y madre, sino que fue su esposo legítimo quien dejó de hacer vida en común con ella...” (Resalta la Sala) Es decir que, sin duda, la demandante no hacía vida en común con su cónyuge al momento de la muerte, pero considera que éste hecho fue causado por razones imputables al causante. Se examinará entonces este aspecto pues, conforme a la norma antes transcrita, en caso de encontrarse demostrada fuerza mayor o caso fortuito que impedían a la actora convivir con su cónyuge, ello implicaría que no hay lugar a considerar la pérdida del derecho, como lo concluyeron los actos demandados. Expresa el apoderado de la menor Martiza Angélica Caicedo Aranzales, quien acudió al proceso representada por su madre Ana Ruth Aranzales Barragán, lo siguiente: “...es más, a partir del año 1977 y hasta cerca de finalizar el año 1986, el mayor (sic) Narciso Caicedo Mejía y la Sra Ana Ruth Aranzales Barragán hicieron vida marital, bajo el mismo techo, primero en la Avenida Caracas # 3-53 int. 24, apto. 2441 de esta

ciudad y luego la calle 44 A # 84-29 Barrio Modelia de Santafé de Bogotá. Finalmente durante los últimos años de su vida y hasta su muerte el Mayor ® Narciso Caicedo Mejía residió en casa de su hermana Isabel Caicedo Mejía en la transversal 83 # 42 A -23 Sur, Barrio Kennedy de esta misma ciudad...” (fls. 88 y 89) Por su parte, María Isabel Caicedo Mejía expresó: “...Si doctor, ellos estaban separados desde el 75 o sea NARCISO CAICEDO y ELIZABETH QUIROGA, ellos no hacían vida común porque él vivía con otra señora RUTH ARANZALES lo cual tienen una niña con ella, con RUTH....PREGUNTADA: Sírvase manifestar si tuvo conocimiento desde qué año su hermano el mayor (sic) NARCISO CAICEDO MEJIA estableció una relación con la señora ANA RUTH ARANZALES? CONTESTO: Como en el 77 poco más o menos (...). Ellos vivieron harto, unos diez años o más, no recuerdo exactamente, vivían ambos (...) él nunca iba por allá donde ella, porque él tenía su compañera, entonces ellos dos no tenían nada que ver (...) los dos hijos vivían con la mamá ELIZABETH...” (fls. 144 a 147) Las anteriores versiones no dejan duda de que la señora Elizabeth Quiroga de Caicedo no convivía con el causante, que éste último se fue dejando a la actora con sus hijos y que vivió con Ana Ruth Aranzales desde 1977. Pero no existe la certeza de cuál fue la causa de la separación de los esposos.

Ninguna prueba determina lo sucedido al momento de la separación de hecho, la que tal como se infiere del documento que obra a folios 77 a 84 sucedió a finales del año 19771, para poder concluir que se produjo por culpa de la señora Quiroga de Caicedo. Sin embargo puede deducirse que el señor Caicedo (q.e.p.d.) convivió con la señora Ana Ruth Aranzales desde 1977, de manera que, es posible pensar que esa segunda relación hubiera sido la causa de la ruptura matrimonial. 1 La separación de bienes se protolizó el 29 de diciembre de 1977 y en esa misma fecha la Inspección 13B Distrital de Policía autorizó la separación provisional de los cónyuges. Son tres las condiciones que deben presentarse en un hecho para que respecto de él pueda predicarse la fuerza mayor: ser irresistible; ser ajeno a quien lo sufre o lo alega; y ser imprevisible o haber sido imprevisto. Así entonces, no está probado que la cónyuge hubiese sido la culpable de la separación de hecho y la decisión de uno de los miembros de la pareja de iniciar otra relación es realmente una fuerza mayor. Nadie podría afirmar que tal circunstancia es resistible o previsible para quien la sufre. Desconocería mínimos principios de dignidad exigirle a la demandante que conviviera con su esposo al momento de la muerte, cuando éste desde 1977 decidió dejar el hogar para convivir con otra mujer. Resultaría exagerado pedir que luego de 10 años de ausencia, y aceptando que el causante terminó su convivencia con la señora Aranzales algunos años antes de su muerte, la

cónyuge estuviera obligada a restablecer la convivencia matrimonial para compartir con su esposo los últimos años de vida. A juicio de esta Sala, el examen de las causas de no convivencia, en este caso que se rige por norma especial, debe efectuarse a la luz de los hechos que dieron lugar al rompimiento de la comunidad marital. Ahora, según certificación obrante a folios 162 y 163 expedida por el Presidente del Tribunal Eclesiástico Regional -Bogotá, en 1989 el causante inició un proceso de nulidad del matrimonio que no culminó en razón de su fallecimiento pero que, en todo caso, muestra que aún luego de la terminación de la segunda relación marital del causante, que dio lugar a su separación de hecho en 1977, él insistía en mantener alejada a su cónyuge. Y mayor razón encuentra la Sala para sustentar esta conclusión si se acude a las comunicaciones obrantes a folios 100 a 104 y 108 a 110 del cuaderno de antecedentes administrativos, en las que los hijos del causante manifiestan que aún después de la terminación de la relación de su padre con la señora Aranzales inició otra que, según afirman, fue la que lo movió a incoar demanda de nulidad del matrimonio con el ánimo de contraer uno nuevo. Al no haberse probado ningún hecho atribuible a la cónyuge, que hubiera motivado la separación de hecho, mal puede aplicarse la presunción de culpabilidad. Demostrado que la señora Quiroga de Caicedo tenía la calidad de cónyuge, y no habiéndose probado que haya sido la culpable de la separación,

debe accederse al derecho reclamado. La falta de convivencia, en el caso sub lite, no lleva a la pérdida del derecho a la sustitución que reclama, pues de las pruebas se infiere que tal situación, precisamente, se debió al abandono que hizo el causante de su familia formada por vínculos jurídicos, para conformar otra por vínculos naturales. Esa circunstancia coloca a la señora Quiroga de Caicedo en el supuesto del inciso 2º del artículo 188 y del parágrafo del artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, como quiera que, de una parte, no existe prueba en el expediente que existiera separación legal y definitiva de cuerpos o cesación de efectos civiles del matrimonio católico, y de otra, esa falta de convivencia no puede ser atribuida a su culpa, pues existe el eximente de responsabilidad, ya que fue el extinto quien voluntariamente decidió convivir con una persona distinta de su cónyuge; en tal virtud no puede predicarse que el derecho a la sustitución pensional lo perdió la cónyuge sobreviviente. Es de resaltar que pese al enfoque inicialmente errado de la cónyuge para reclamar su derecho, la Sala desata la cuestión impetrada, pues frente al régimen especial que gobierna su situación pensional y a las pruebas de que da cuenta el plenario, no perdió derecho a la sustitución que reclama. En cuanto a la pretensión “C” de la demanda, encaminada a que se reconozca y ordene pagar el valor de los haberes dejados de pagar al causante hasta el 5 de noviembre de 1991, sin sobrepasar dos años, encuentra la Sala que sobre este

punto nada se resolvió en los actos acusados, ellos se contrajeron única y exclusivamente a la distribución de la pensión de los beneficiarios, y el debate en vía gubernativa tampoco muestra que este punto hubiera sido objeto de discusión. En conclusión el pronunciamiento frente a esta pretensión será inhibitorio. Las sumas reconocidas en la sentencia deberán ser ajustadas ya que, como lo ha dicho la Sala, la devaluación es un fenómeno económico notorio y el restablecimiento del derecho se solicita de manera que represente el valor real al momento de la condena que es el equivalente al perjuicio recibido, es decir que el restablecimiento debe ser completo para que resulte justo y equitativo. En relación con el fundamento jurídico de la indexación o ajuste de las condenas, ha señalado, que éste se encuentra en el artículo 178 del C.C.A., al tenor del cual para decretar tal ajuste, se debe tomar como base el "índice de precios al consumidor, o al por mayor". Para ello se utilizará la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de sustitución pensional desde la fecha en que adquirió el derecho hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día

del mes en que se adquirió el derecho pensional). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Revócase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” el 25 de septiembre de 1998, dentro del proceso instaurado por la Señora Elizabeth Quiroga de Caicedo, en tanto no accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone: 1) Declárase inhibida la Sala para pronunciarse sobre la pretensión “C” de la demanda, por falta de agotamiento de la vía gubernativa. 2) Anúlase parcialmente el artículo 1º de la resolución No. 562 de 13 de abril de 1992 y la resolución No. 1228 de 29 de julio del mismo año expedida por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en tanto negaron el derecho a la pensión de beneficiaria a la señora Elizabeth Quiroga de Caicedo. 3) A titulo de restablecimiento del derecho se ordena a la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares reconocer y pagar el 50% de la pensión de beneficiarios del Señor Narciso Caicedo Mejía, en forma vitalicia, con sus reajustes, en favor de la señora Elizabeth Quiroga de Caicedo, en calidad de cónyuge del causante, a partir del 6 de noviembre de 1991. Una vez a las beneficiarias Sandra Patricia Caicedo Quiroga y Martiza Angélica Caicedo Aranzales, hijas del causante, les sea suspendido el pago de la pensión reconocida en su favor, este porcentaje acrecerá la pensión de la Señora Elizabeth Quiroga de Caicedo. 4) La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares actualizará la condena, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia aplicando la fórmula: R= Rh Indice Final

Indice Inicial Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

EDELMIRA PAVA CORTES

Secretaria Ad-hoc