CE-25000-23-25-000-1994-6893-01(16871)-2001

RETIRO DEL SERVICIO EN LA SUERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO - Fallo inhibitorio / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDAProcedencia En este proceso se impugan el Oficio del 13 de mayo de 1994 que considera la retiró del servicio y la Res. No. 424 del 7de julio del mismo año que resolvió negativamente la reposición. El a-quo negó las súplicas de la demanda, siendo apelado por la P. Actora y correspondiendo, ahora, desatar dicho recurso. Nótese que si existía congelamiento de nombramientos por esa época, pero la Comisión del Servicio Civil el 28 de abril de 1994 autorizó la prórroga de los nombramientos provisionales, esta manifestación los “descongeló” respecto de los citados. Ahora, si el Superintendente por Res. No. 2469 de mayo 9 de 1994 delegó en algunos Registradores del país la facultad de prorrogar los nombramientos provisionales efectuados bajo la vigencia de la Ley 27 de 1992 con mención concreta de los autorizados, entre los cuales no aparece el de la P. Actora respecto de la dependencia donde laboraba, se debe entender que dadas esas circunstancias con esa conducta tácitamente dio por terminada su relación laboral “provisional”. Y, entonces, el Oficio acusado en nulidad del 13 de mayo de 1994 solo tiene un carácter informativo y no decisorio. Pero, no fue acusada en nulidad la Resolución N° 2469 de 1994, contentiva de la decisión comentada que afectó a la P. Actora, al

leer el aparte de la demanda titulado “Pretensiones”. Teniendo en cuenta que este es el acto que causó el retiro de la P. Actora pero no fue impugnado, como acertadamente lo destaca el Procurador Tercero Delegado en lo contencioso ante el Consejo de Estado en su vista de fondo, y siendo indispensable su desaparición del ámbito jurídico para permitir el restablecimiento del derecho reclamado, dicha falla de la demanda imputable a la P. Actora tiene sus consecuencias procesales. Ahora, la falta de demandar la Res. No. 2469 de 1994, en lo pertinente a la P. Actora, no puede estimarse subsanada por el hecho de haberse demandado la Resolución N° 0424 del 7 de julio de 1994, por medio de la cual se negó el recurso de reposición interpuesto contra la decisión mencionada, por cuanto de conformidad con el Artículo 138 del C.C.A., es necesario demandar el acto definitorio de una situación de esa naturaleza, así como las decisiones que lo modifiquen o confirmen; por manera que el no cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 3° de esa norma obliga a concluir que el requisito relacionado con la individualización del acto cuya nulidad se impetra, no se cumplió. De conformidad con lo expuesto y acorde con lo solicitado por la Agencia Fiscal, previa revocación del fallo recurrido, se emitirá pronunciamiento inhibitorio para conocer del fondo de la presente contención, en virtud de que no se individualizó correctamente el acto demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil uno (2001) Radicación número: 25000-23-25-000-1994-6893-01(16871-97)

Actor: MONICA BARON GOMEZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO

Controv. : RETIRO DE NOMBR. EN PROVISIONALIDAD AUTORIDADES NACIONALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la P.

Actora contra la sentencia de mayo 15 de 1997 proferida por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el expediente N° 36893, denegatoria de las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. MONICA BARON GOMEZ, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción del Art. 85 del C.C.A, el 11 de noviembre de 1994 presentó demanda contra la Superintendencia de Notariado y Registro, donde reclamó la nulidad de los siguientes actos administrativos: -) el fechado el 13 de mayo de 1994 mediante el cual el Registrador de Instrumentos de Bogotá, Zona Norte, la separó del servicio de esa entidad y -) la Resolución N° 0424 del 7 de julio de ese mismo año, por medio de la cual se resolvió desfavorablemente el

recurso de reposición que interpuso contra aquél. Como restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo de Profesional Universitario Código 3020 grado 8 de la División Jurídica de dicha oficina y el pago de los salarios y prestaciones de carácter económico que deje de percibir desde la fecha que fue separada del servicio hasta el día en que se produzca su reintegro, debidamente indexados en su valor. También el reconocimiento y pago de perjuicios morales que calcula en un monto equivalente a los mil gramos oro en la fecha de la sentencia y que se declare la inexistencia de solución de continuidad en la prestación de sus servicios.

Hechos: A folios 33 a 40 aparecen narrados los hechos que sirven de sustento a las pretensiones de la actora. Manifiesta : Que fue nombrada en provisionalidad para desempeñar el cargo citado; que el 29 de abril de 1994, la Asamblea Extraordinaria del Sindicato de Trabajadores de la entidad la eligió como Secretaria de Reclamos Sindicales, determinación que fue comunicada al Superintendente mediante oficio N° 085 del 9 de mayo de 1994, día en que a su vez se le comunicó que quedaba automáticamente retirada del servicio, a raíz de que no se encontraba entre los servidores en provisionalidad respecto de los cuales el Superintendente había autorizado la prórroga de su vinculación.

Normas violadas y concepto de violación. Como tales se invocan los Artículos 2°, 4°, 6°, 13, 23, 25, 29, 38, 39, 54, 95, 123 y 125 de la Constitución

Política; 107 del Decreto 1950 de 1973; 405 y 406 literal c) del Código Sustantivo del Trabajo; 3° y 5° de la Ley 58 de 1982; 2°, 3° incisos 6° y 8°, 49, 50 y 55 del C.C.A., los Decretos 140, 739 y 1247 del 18 de enero, 11 de abril y 19 de junio de 1994 de la Presidencia de la República y la Resolución N° 2469 del 9 de mayo de 1994 de la Superintendencia de Notariado y Registro. Sostiene : Que el acto demandado transgrede los decretos presidenciales citados, mediante los cuales se congelaron las plantas de personal, entre otras entidades, de la Superintendencia de Notariado y Registro, de suerte que no podía ser desvinculada a menos que mediara autorización previa del Ministerio de Gobierno, con la cual no se contó. Las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo se infringieron, asegura, porque no se tuvo en cuenta que estaba protegida por la estabilidad que confiere el fuero sindical en virtud de su elección como Secretaria de Reclamos Sindicales. Las de la Resolución N° 2469 de 1994, que sirvió de motivación al acto enjuiciado, la cual califica de falsa, por cuanto mediante esa providencia el Superintendente de Notariado y Registro delegó en algunos Registradores del país la facultad de prorrogar los nombramientos provisionales efectuados en vigencia de la Ley 27 de 1992, mas no la de desvincular a los mismos, de modo que no es cierto que por no aparecer su nombre relacionado en la lista del personal cuya vinculación

en provisionalidad debía ser prorrogada, automáticamente se le retiró del servicio, pues esa omisión únicamente implicaba que la facultad nominadora continuaba radicada en el Superintendente, por ello el funcionario que dispuso su retiro carecía de competencia; además, que violó el principio de igualdad que debe guiar las actuaciones administrativas. Que el acto enjuiciado adolece de falsa motivación ya que el Registrador de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Norte, fundamentó la decisión contenida en la Resolución N° 0424 de 1994 en el Artículo 49 del C.C.A. como si estuviera dando cumplimiento a la Resolución N° 2469 de ese año, emitida por el Superintendente de Notariado y Registro. Que en el derecho regulador de la función pública no existe la desvinculación automática, por lo cual se quebranta el Artículo 125 de la Carta Política que preceptúa que el retiro de los funcionarios sólo se puede ordenar por las causales previstas en ella y en la ley. Que se dio la violación de los Artículos 23 y 29 de la Constitución y 5° de la Ley 58 de 1982, pues al no concedérsele el recurso de apelación que interpuso contra el acto demandado, en subsidio del de reposición, se le cercenó el derecho de audiencia, lo cual, unido a lo anterior, configura la causal de anulación denominada expedición irregular. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. La entidad accionada se opone a las pretensiones de la demanda. Aduce : Que la facultad nominadora de sus funcionarios la ostenta el Superintendente

de Notariado y Registro según voces del Artículo 15 del Decreto 2158 de 1992, la cual podía delegar en los Registradores de Instrumentos Públicos, lo que hizo mediante la Resolución N° 2469 de 1994; que la Comisión del Servicio Civil al autorizar la prórroga de los nombramientos provisionales el 28 de abril de 1994, estaba autorizando el descongelamiento de la planta de personal de dicha entidad y que ésta sólo conoció de la existencia del fuero sindical que protegía a la señora BARON GOMEZ en fecha posterior a la expedición del acto acusado. (fls. 61 a 65) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Señaló : Que por ostentar la calidad de una entidad descentralizada –Unidad Administrativa Especial con personería jurídica y patrimonio autónomola Superintendencia de Notariado y Registro no estaba sujeta a las disposiciones del Gobierno Nacional que congelaban las plantas de personal de las entidades de la Rama Ejecutiva y por tanto, podía remover y nombrar libremente el personal a su servicio sin consultarlas. Que no se desconoció el fuero sindical que supuestamente protegía a la demandante porque al nominador se le comunicó su designación como miembro de la Junta Directiva del Sindicato operante en la entidad el 18 de mayo de 1994, varios días después de que ordenó su retiro del servicio, por consiguiente no estaba obligado a adelantar el procedimiento exigido por la ley para obtener autorización para desvincularla del servicio. Que esa determinación se adoptó al ser excluida de la lista de funcionarios

cuyo nombramiento en provisionalidad debía prorrogarse, contenida en la Resolución N° 2469 de 1994 y que como en ningún momento se produjo la prórroga de su designación en el cargo que ocupaba, habría de concluirse que la intención de la administración fue retirarla del servicio y que el oficio del 13 de mayo de 1994 fue sólo el medio utilizado por aquélla para informarle de la existencia del acto demandado. Que de conformidad con el Artículo 28 del Decreto 1950 de 1973, el nombramiento provisional no puede exceder de 4 meses, término dentro del cual debe adelantarse el proceso de selección, de manera que si al vencimiento de dicho período el funcionario provisional no ha sido seleccionado, se produce la vacancia definitiva del empleo y éste queda retirado del servicio. Como el nombramiento provisional de la actora se efectuó mediante Resolución N° 2868 del 8 de junio de 1993, el mismo finiquitó el 8 de octubre de ese año; sin embargo, de hecho continuó desempeñándolo hasta cuando fue excluida de la lista citada. LA APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Actora apeló el anterior fallo para pedir su revocación y el despacho favorable de sus prestaciones.

Sostiene : Que la Administración desconoció la presunción de legalidad de que gozan los decretos presidenciales, pues sin invocar la excepción de inconstitucionalidad consideró que aquellos que decretaron la congelación de las plantas de personal hasta el 7 de agosto de 1994 no eran aplicables al caso sub júdice. Que no es

cierto que la Superintendencia de Notariado y Registro, por gozar de personería jurídica y autonomía administrativa, esté investida de facultades tan omnímodas que pueda desatender las órdenes provenientes de la Presidencia de la República mediante las cuales congeló las plantas de personal de los organismos estatales, de manera que ni siquiera los empleados en provisionalidad y los de hecho, podían ser retirados del servicio. Por manera que como en su caso no medió autorización del Ministerio de Gobierno para retirarla de su cargo, se infringieron las aludidas disposiciones, así como los preceptos constitucionales y legales citados como infringidos en la demanda. Que a la Registradora de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Norte, mediante la Resolución N° 2469 de 1994 no se le autorizó para desvincularla del servicio, sino para prorrogar los nombramientos en provisionalidad y que tal delegación no podía implicar su desvinculación, porque el Superintendente estaría excediendo el límite de sus atribuciones según los derroteros que le fijó la Comisión Nacional del Servicio Civil al autorizarlo para prorrogar tales nombramientos. Que al omitirse su nombre en la lista multicitada, lo que manifestó el Superintendente era que él directamente efectuaría la prórroga de su designación en provisionalidad y cuestiona la afirmación del a quo en el sentido de que como un nombramiento provisional no puede exceder de 4 meses, por no habérsele definido su situación luego de transcurrido éste, no gozaba de ningún fuero de estabilidad y su relación era precaria, ya que sólo podía tener la expectativa de ser seleccionada si superaba

el respectivo concurso de mérito. Que con ello se pretende cohonestar una actitud ilícita de la administración, enrostrándole una falta solamente imputable a ésta, pues solo ella es responsable de no haber convocado el respectivo concurso de mérito, negándole su acceso a la carrera administrativa con la única finalidad de pisotear sus derechos. Que su retiro se dispuso el 18 de mayo de 1994, día en que le fue comunicada a la entidad su designación como miembro de la Junta Directiva del Sindicato, por lo cual ha de colegirse que su desvinculación fue una represalia por dicha elección y que no sólo por habérsele comunicado en esa fecha la administración conocía tal elección, sino porque así lo manifestó al interponer los recursos contra el acto enjuiciado. Que el encontrarse en una situación de indefensión laboral, no equivale a decir que estuviera en una situación precaria, porque el derecho al trabajo no admite tal categoría; que la catalogación de funcionario de hecho no tiene cabida en la actual estructura constitucional; que siempre fue una funcionaria de derecho en la medida en que no se tomó el cargo por la fuerza o mediante actuaciones o informaciones ilegales, ya que fue nombrada por un acto administrativo proferido por el nominador, tomó posesión y ejerció su cargo. LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y tramitó. La Procuraduría Tercera Delegada en lo Contencioso ante el Consejo de Estado estima que debe revocarse la sentencia apelada y emitirse fallo inhibitorio en relación con las súplicas de la demanda, por cuanto no se demandó la Resolución

N° 2469 de 1994 que fue el acto administrativo que modificó la situación particular de la actora, en cuanto no la incluyó dentro de los servidores cuyo nombramiento provisional debía prorrogarse, ya que mediante el oficio del 13 de mayo de 1994 sólo se le comunicó esa situación. Cumplido el trámite de la instancia, sin que se observe causal de nulidad procesal que invalide lo actuado, se procede a decidir previa las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S: En este proceso se impugan el Oficio del 13 de mayo de 1994 que considera la retiró del servicio y la Res. No. 424 del 7de julio del mismo año que resolvió negativamente la reposición. El a-quo negó las súplicas de la demanda, siendo apelado por la P. Actora y correspondiendo, ahora, desatar dicho recurso. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes : Mediante Resolución N° 2469 del 9 de mayo de 1994 (fls. 14 a 20) el Superintendente de Notariado y Registro, teniendo en cuenta la existencia de funcionarios nombrados con carácter provisional con posterioridad a la expedición de la Ley 27 de 1992, que el Artículo 1° del Decreto 1222 de 1993 y el Decreto 256 de 1994 autorizan al nominador para prorrogar tales nombramientos y que la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 24 de abril del año últimamente citado, lo autorizó para efectuar dichas prórrogas, delegó, entre otros Registradores de Instrumentos Públicos, al Registrador de Bogotá, Zona Norte la facultad de

prorrogar los nombramientos provisionales en sus dependencias a las personas cuyos nombres aparecen enlistados en el texto de la misma. (fls. 14 y 15) Basta leer la relación de nombres que dicha providencia contiene para constatar que no aparece el de la P. Actora, entre el de aquellas personas cuyo nombramiento provisional en la Oficina de Registro Zona Norte, debía prorrogarse. El oficio sin número fechado el 13 de mayo de 1994 dirigido a la actora, arrimado al fl. 24, le dice: “ Me permito comunicarle que la Resolución N° 2469 de mayo 9 de 1994 suscrita por la Superintendente de Notariado y Registro, delega en los Registradores Principales y Seccionales la facultad de prorrogar los nombramientos provisionales efectuados en cada oficina con posterioridad a la vigencia de la Ley 27 de diciembre 22/92 y enumera taxativamente las personas a quienes debe concederse dicha prórroga, dentro de las cuales no aparece relacionado su nombre. Consecuencialmente y de conformidad con las normas vigentes y la circular de mayo 12/94 emanada de la División de Recursos Humanos de la Superintendencia de Notariado y Registro, queda usted automáticamente retirada del servicio. ...”. La lectura del documento transcrito evidencia que efectivamente a la demandante, en forma clara y expresa, a través de él se le comunicó que en virtud de que la orden impartida por el Superintendente de Notariado y Registro en el sentido de prorrogar los nombramientos efectuados en provisionalidad contenida en la Resolución N° 2469 de 1994, no la cobijó y que su retiro del servicio se había

producido de manera automática. Por la redacción precisa y concreta de ese documento, no es dable aceptar que surgieran dudas a su destinataria acerca del acto mediante el cual la administración cristalizó su voluntad de dar por terminada la relación laboral surgida a raíz de su designación en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario 3020-08, ya que si conforme a la preceptiva jurídica reguladora de este aspecto de la función pública, los nombramientos efectuados en tal calidad tienen un período exacto de duración, la determinación de no reanudar la vinculación en esa condición, indefectiblemente acarrea la finiquitación de ésta, hecho del cual se le informó plenamente por medio del referido oficio, en el que claramente se le dice que su nombre no está incluido en el listado de personas cuyos nombramientos se prorrogarían y por esa razón había quedado separada del servicio. Además, en el texto de la Resolución N° 0424 se insiste que por medio del oficio citado se le informó a la demandante que por no haberse relacionado su nombre en la Resolución N° 2469 del 9 de mayo de 1994 de la Superintendencia de Notariado y Registro, por la cual se facultó a los Registradores de Instrumentos Públicos para prorrogar los nombramientos provisionales efectuados con posterioridad a la Ley 27 de 1992, quedaba retirada del cargo. (fl. 82) Nótese que si existía congelamiento de nombramientos por esa época, pero la Comisión del Servicio Civil el 28 de abril de 1994 autorizó la prórroga de los nombramientos provisionales, esta manifestación los “descongeló” respecto de los

citados. Ahora, si el Superintendente por Res. No. 2469 de mayo 9 de 1994 delegó en algunos Registradores del país la facultad de prorrogar los nombramientos provisionales efectuados bajo la vigencia de la Ley 27 de 1992 con mención concreta de los autorizados, entre los cuales no aparece el de la P. Actora respecto de la dependencia donde laboraba, se debe entender que dadas esas circunstancias con esa conducta tácitamente dio por terminada su relación laboral “provisional” Y, entonces, el Oficio acusado en nulidad del 13 de mayo de 1994 solo tiene un carácter informativo y no decisorio. Pero, no fue acusada en nulidad la Resolución N° 2469 de 1994, contentiva de la decisión comentada que afectó a la P.Actora, al leer el aparte de la demanda titulado “Pretensiones”. Teniendo en cuenta que este es el acto que causó el retiro de la P. Actora pero no fue impugnado, como acertadamente lo destaca el Procurador Tercero Delegado en lo contencioso ante el Consejo de Estado en su vista de fondo, y siendo indispensable su desaparición del ámbito jurídico para peritir el restablecimiento del derecho reclamado, dicha falla de la demanda imputable a la P. Actora tiene sus consecuencias procesales. Ahora, la falta de demandar la Res. No. 2469 de 1994, en lo pertinente a la P. Actora, no puede estimarse subsanada por el hecho de haberse demandado la Resolución N° 0424 del 7 de julio de 1994, por medio de la cual se negó el recurso

de reposición interpuesto contra la decisión mencionada, por cuanto de conformidad con el Artículo 138 del C.C.A., es necesario demandar el acto definitorio de una situación de esa naturaleza, así como las decisiones que lo modifiquen o confirmen; por manera que el no cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 3° de esa norma obliga a concluir que el requisito relacionado con la individualización del acto cuya nulidad se impetra, no se cumplió. Por otro lado, el hecho que la P. Actora haya interpuesto el recurso de reposición y en subsidio la apelación contra el citado oficio, no convierte el documento informativo en el acto administrativo ordenador de su desvinculación, más cuando su naturaleza depende es de su contenido y trascendencia. Y al resolverse ese recurso se hizo claridad sobre el acto que verdaderamente contenía esa determinación, como ya se dijo precedentemente. De conformidad con lo expuesto y acorde con lo solicitado por la Agencia Fiscal, previa revocación del fallo recurrido, se emitirá pronunciamiento inhibitorio para conocer del fondo de la presente contención, en virtud de que no se individualizó correctamente el acto demandado. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º.- REVOCASE la sentencia proferida el 15 de mayo de 1997 por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del expediente N° 36.893, desestimatoria de las pretensiones de la demanda instaurada por MONICA BARON GOMEZ contra la

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO; en su lugar, 2º.- DECLARASE probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y en consecuencia, ABSTIENESE de emitir pronunciamiento de mérito sobre la presente controversia, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha.

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA