CE-25000-23-25-000-1995-8867-01(1743-99)-2001

INSUBSISTENCIA EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONProcedencia por facultad discrecional / INSUBSISTENCIA - No aplicación de la primera parte del C.C.A. / REEMPLAZO - La demora en el nombramiento del reemplazo no incide en la validez de la insubsistencia. Requisitos mínimos / DESVIACION DE PODER - Inexistencia Para la Sala no es de recibo juzgar la validez de la resolución acusada por presuntas omisiones posteriores a su expedición, como la denunciada de no haber nombrado el remplazo del demandante sino hasta casi dos meses después. Tampoco está de acuerdo la Sala con el otro motivo que llevó al Tribunal a anular el acto acusado, o sea, porque la persona que se nombró en remplazo del actor “no ofrecía las mismas calidades” de éste, debido a que el orden jurídico se encarga solamente de establecer los requisitos mínimos para el desempeño de los cargos públicos y, en este caso, la persona que se nombró en lugar del actor los cumplía. De otra parte, no pudo haberse infringido el artículo 57 del CCA, al no haber indicado la resolución acusada los recursos que contra ella procedían, en razón de que la primera parte de ese código no es aplicable al ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, como expresamente lo establece su artículo 1º.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-25-000-1995-8867-01(1743-99)

Actor: JULIO CESAR QUIROGA DURAN

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS

FORENSES Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de febrero de 1999, que declaró nula la resolución 000245 del 2 de mayo de 1995 de su Director General que declaró insubsistente el nombramiento del actor como Director Seccional Cundinamarca, Dirección Regional Oriente y ordenó el reintegro y el pago de los haberes dejados de percibir.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, relató el actor, en lo pertinente, su Ingreso al Instituto demandado en donde se desempeñó con ejemplar conducta, vocación, abnegación, mística, lealtad y deseos de superarse; que su retiro se efectuó como si fuera un empleado de libre nombramiento y remoción, pero su vinculación se había hecho mediante nombramiento provisional, es decir, como

empleado de carrera, frente a lo cual al nominador le estaba vedado producir su desvinculación en la forma que lo hizo, por prohibirlo expresamente el artículo 121,2 del Acuerdo 023 de 1993, contentivo del estatuto del régimen administrativo de personal; que al sucesor del actor lo nombraron el 1º de julio de 1995, o sea 60 días después de la desvinculación, tiempo durante el cual el cargo quedó acéfalo,

sin razón alguna, fuera de que el nombrado, no tiene la calidad de especialista en administración pública que ostenta el demandante; afirmó, igualmente que en su remoción se infringieron las normas que gobernaban el proceso disciplinario en la entidad, debido a que tres meses después de su retiro se abrió la investigación disciplinaria para establecer presuntas irregularidades. Como normas violadas se invocaron los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; 11,f; 14, 15 y 20 letras a y f del Acuerdo 033 de 1993; 3, 5 y 121,2 del Acuerdo 023 de 1993; 1º y 15 de la ley 13 de 1984; decreto 482 de 1985 y 4 y 6 del C. de P.C. El concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 79 a 84 de los autos. En la contestación de la demanda, el Instituto demandado se refirió a los hechos y expuso como excepciones las razones por las cuales consideró que las pretensiones no podían prosperar. El Tribunal, despachó favorablemente las pretensiones al considerar que el motivo que tuvo la administración para proferir el acto acusado no fue por razones del servicio, “toda vez que sin razón valedera alguna se dejó abandonado el servicio por casi dos meses, nada menos que sin Director de la Seccional Cundinamarca que es una de las Seccionales que más volumen de trabajo maneja en el país”, y porque la persona que remplazó al actor no ofrecía las mismas calidades del demandante, incurriéndose así en desviación de poder. En la sustentación del recurso, el Instituto alegó que no es cierto lo

afirmado por el Tribunal en el sentido de que se dejó abandonado el servicio por casi dos meses, debido a que en cumplimiento de sus deberes impuestos por la ley continuó prestando “auxilio y soporte técnico y científico en la administración de justicia en todo el territorio nacional, en lo concerniente a medicina legal y las ciencias forenses”, a través de los Médicos Peritos, Jefes de Unidades Locales, sobre los que reposa la responsabilidad de la prestación directa del servicio en todas y cada una de las Unidades Locales, conforme se demuestra con los datos estadísticos obrantes en el proceso; y que de otro lado, la persona que remplazó al actor, ni siquiera hubo necesidad de nombrarla, sino por ocupar igual cargo que el demandante en la Seccional de Bolívar, fue simplemente trasladada a la Seccional Cundinamarca, y quien reunía los requisitos para desempeñar el cargo.

Para resolver se considera:

1. La Sala ha verificado que la facultad nominadora del Director General del Instituto demandado no está condicionada temporalmente por norma alguna, para producir el nombramiento de los cargos de Director Seccional, como el que desempeñaba el demandante.

Si lo anterior es así, como efectivamente lo es, esta jurisdicción no puede, a su arbitrio, fijar por jurisprudencia un término, por fuera del cual se consideraría que dicha facultad se habría ejercido con desviación de poder, como lo consideró el Tribunal de primera instancia, que estimó que por haberse cubierto la vacante de Director Seccional de Cundinamarca después de casi dos meses de haber salido del servicio el actor, término este en el que “se dejó abandonado el

servicio”, “nada menos que sin el Director” de esa Seccional, se incurrió en tal causal de nulidad. Aparte lo anterior, la conclusión del Tribunal también está en contra vía del principio de derecho según el cual la validez de los actos, hechos y omisiones jurídicos, deben ser juzgados a la luz del mundo fáctico y jurídico existentes al momento de ocurrir aquellos, sin que lo que suceda con posterioridad pueda incidir en su análisis, con las excepciones que expresamente consagra la ley (por ejemplo, el despido del trabajador particular en los términos del artículo 62,7 del CS del T). Por consiguiente, para la Sala no es de recibo juzgar la validez de la resolución acusada por presuntas omisiones posteriores a su expedición, como la denunciada de no haber nombrado el remplazo del demandante sino hasta casi dos meses después.

2. Tampoco está de acuerdo la Sala con el otro motivo que llevó al Tribunal a anular el acto acusado, o sea, porque la persona que se nombró en remplazo del actor “no ofrecía las mismas calidades” de éste, debido a que el orden jurídico se encarga solamente de establecer los requisitos mínimos para el desempeño de los cargos públicos y, en este caso, la persona que se nombró en lugar del actor los cumplía.

3. Tampoco acertó el demandante cuando acusó el acto que lo

desvinculó del servicio, por ser él un funcionario de carrera, lo cual no es acertado, por dos razones: porque el cargo de Director Seccional está clasificado en el artículo 3º del Acuerdo 023 de 1993 de la Junta Directiva del Instituto, como

de libre nombramiento y remoción y porque se ingresa a los cargos de carrera previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, según lo ordena el artículo 125 de la Constitución Política, o sea, mediante oposición o concurso, y ello no sucedió.

4. No pudo haberse infringido el artículo 57 del CCA, al no haber indicado la resolución acusada los recursos que contra ella procedían, en razón de que la primera parte de ese código no es aplicable al ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, como expresamente lo establece su artículo 1º.

5. Finalmente, ni siquiera porque el actor hubiera incurrido en conducta castigada disciplinariamente, le habría impedido al Director General del Instituto demandado el ejercicio de su potestad de libre remoción, precisamente porque el Acuerdo 23 de 1993 que reglamenta el régimen administrativo del Instituto en lo relativo al personal, no condiciona de ninguna manera tal competencia.

Al no haberse demostrado ninguna de las causales de nulidad que se denunciaron en la demanda, corresponde denegar las pretensiones, por lo cual la Sala revocará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de febrero de 1999, en el proceso promovido por Julio César Quiroga Durán y, en su lugar, se dispone:

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad hoc