CE-25000-23-25-000-1995-9552-01(1569-00)-2002

RETIRO DE AGENTE DE LA POLICIA NACIONAL - Procedencia por llamamiento a calificar servicios / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOSEl retiro respetó la limitación de tiempo de servicio / FACULTAD DISCRECIONAL Y FUNCION DISCIPLINARIA - Independencia. La existencia de un proceso disciplinario no vicia de nulidad el acto discrecional de retiro Registra el plenario el extracto de la hoja de vida del actor, donde consta que para la fecha de retiro, el 8 de junio de 1995, contaba con más de 15 años de servicio, pues su ingreso a la Institución se produjo el 15 de julio de 1974. Es decir, que el llamamiento a calificar servicios respetó la limitación de tiempo de servicio. Ahora bien, no exigen las preceptivas en las cuales se fundamentó el acto acusado, que para el ejercicio de dicha potestad se realice un juzgamiento de la conducta del actor, como lo pide el libelista, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional del llamamiento a calificar servicios, es la buena prestación del servicio, no la penalización de faltas. Mal puede endilgársele a la entidad demandada la violación del derecho de defensa que debe garantizarse en los procesos disciplinarios. En cuanto a las circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante la permanencia en la institución, ha de reiterar la Sala, que tales condiciones, tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores, pues bien pude existir

otros motivos que hagan aconsejable el retiro de los funcionarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D. C., veintiuno de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-25-000-1995-9552-01(1569-00)

Actor: GUSTAVO ADOLFO GARCIA VALIENTE Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por

GUSTAVO ADOLFO GARCIA VALIENTE contra la NACION - MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL.

ANTECEDENTES

1. El actor, GUSTAVO ADOLFO GARCIA VALIENTE, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal declarar la nulidad la Resolución Nº 009281 del 8 de junio de 1995 proferida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se le retiró del servicio activo de dicha Institución. A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo del cual fue retirado o a otro de igual o superior categoría; el pago de la totalidad de los sueldos, primas, bonificaciones y todos los emolumentos dejados de devengar por causa del retiro, así como

declarar que no ha existido solución de continuidad en los servicios desde su retiro hasta la fecha del reintegro, y dar aplicación al artículo 177 del C.C.A.

2. Alega el actor que su retiro del cargo se produjo en forma irregular, pues conforme al Decreto 41 de 1994, modificado por el Decreto 573 de 1995, el Comité de Evaluación debe revisar los antecedentes del personal y evaluar sus condiciones morales, profesionales e intelectuales para determinar la conveniencia para la Institución, procedimiento que no se cumplió en su caso.

Dice que durante los 21 años que prestó sus servicios a la Policía obtuvo numerosas felicitaciones, varias menciones honoríficas y sólo 3 sanciones disciplinarias, circunstancias que no fueron tenidas en cuenta al momento de disponer su retiro; que la expedición del acto no estuvo encaminada al mejoramiento del servicio sino que se trató de una retaliación de los mandos de la Policía por el hecho de que sus hijos menores de edad, por su estado de necesidad económica, se dedicaban a cuidar vehículos y/o limpiar los vidrios de los carros, que por este motivo se le inició una investigación disciplinaria que culminó con cese de procedimiento el 12 de julio de 1995, con posterioridad a la expedición del acto que dispuso su retiro. Dice que las razones para retirar del servicio a los agentes de la Policía deben fundarse en las evaluaciones de servicios que obran en la hoja de vida, más no en apreciaciones subjetivas de los superiores; agrega que la facultad discrecional para disponer el retiro del personal de agentes de la Policía no es

ilimitada y por tanto debe ceñirse a procedimientos que otorguen al servidor la oportunidad para ejercer su derecho de defensa. Cita como normas infringidas los artículos 6, 13, 15, 16, 25, 29, 53, 83, 122, 125, 218, 220 de la Constitución Política.

3. La entidad accionada no dio contestación a la demanda.

EL FALLO RECURRIDO El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Dijo que el “llamamiento a calificar servicios” es una de las causales de retiro temporal con pase a la reserva, que se encuentra regulado específicamente en el artículo 79 del Decreto 41 de 1994, modificado por el artículo 8° del Decreto 573 de 1995, que consagra el retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional después de haber cumplido 15 años de servicio; que por tanto, no es posible confundir dicha figura con la destitución, pues esta es una sanción que se impone en los casos de ley cuando, dentro de un proceso disciplinario, se comprueba una falta grave; que por ello, no puede admitirse, como lo pretende el demandante, que para decretar el retiro por “llamamiento a calificar servicios”, deba adelantarse previamente un proceso disciplinario, porque se trata de formas independientes de desvinculación. Agregó que aunque es cierto que al demandante, al momento del retiro, se le estaba adelantando una investigación disciplinaria, no existe prueba fehaciente que permita llegar a la conclusión de que el retiro haya sido la consecuencia inexorable de la iniciación del informativo disciplinario N° 098, pues la coincidencia temporal de las dos actuaciones por sí sola no es plena prueba de

que la actuación disciplinaria haya sido el motivo del retiro. Consideró que el acto acusado fue expedido por el Director de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad consagrada en el Decreto 573 de 1995, preceptiva que consagra como único requisito que el afectado tenga acreditados 15 años de servicio. LA APELACION El apelante insiste en los planteamientos de la demanda. En su extenso recurso de apelación reitera que el acto acusado infringió el debido proceso; dice que la sentencia recurrida desconoció el nexo causal entre la investigación disciplinaria que se le estaba adelantando y la decisión de desvincularlo del servicio, lo que demuestra que su retiro no estuvo guiado por el buen servicio. Alega que la facultad discrecional no obedeció al mejoramiento del servicio sino a razones extralegales disciplinarias juzgadas a través del régimen disciplinario de la Policía Nacional, que sin embargo, el Tribunal se limitó en forma subjetiva y exegeta a confirmar la presunción de legalidad del acto acusado, sin tener en cuenta la inexistencia de los hechos que motivaron el llamamiento a calificar servicios. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Contencioso solicitó que se confirme el fallo recurrido. Dijo que se demostró que el demandante llevaba al servicio de la Institución el tiempo necesario para ser susceptible de ser retirado por llamamiento a calificar servicios, en ejercicio de la atribución discrecional conferida al nominador y en aplicación de una causal autónoma e independiente de las normas y procedimientos de carrera, que permite expedir el acto sin

motivación expresa. CONSIDERACIONES Se debate en el sub lite la legalidad de la Resolución Nº 009281 del 8 de junio de 1995, por la cual se retiró al actor del servicio activo de la Policía. La citada resolución fue expedida por el Director General de la Policía Nacional en uso de las facultades que le confieren los artículos 75 y 76 del Decreto 41 de 1994, modificados por los artículos 6°, 7° numeral 1° literal b) y 8° del Decreto 573 de 1995.

Señalan dichas preceptivas: “Art. 6º. El artículo 75 del Decreto 41 de 1994, quedará así: ARTICULO 75. RETIRO. Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para Suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.

El retiro de los Ofíciales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin cusa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte. PARAGRAFO. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional. Art. 7. el artículo 76 del Decreto 41 de 1994 quedará así:

Artículo 76. CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales, se produce por las siguientes causales:

1. Retiro temporal con pase a la reserva a) … b) Por llamamiento a calificar servicios (…) “Art. 8. El artículo 79 del Decreto 41 de 1994, quedará así:

ARTICULO 79. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido quince (15) años de servicio”. Como se lee en el acto acusado, fue en ejercicio de esta facultad conferida al Director de la Policía que se llamó a calificar servicios al demandante, atribución ésta que sólo está condicionada a que se hayan cumplido quince (15) años de servicios. Registra el plenario a folio 285, el extracto de la hoja de vida del actor, donde consta que para la fecha de retiro, el 8 de junio de 1995, contaba con más de 15 años de servicio, pues su ingreso a la Institución se produjo el 15 de julio de 1974. Es decir, que el llamamiento a calificar servicios respetó la limitación de tiempo de servicio. Ahora bien, no exigen las preceptivas en las cuales se fundamentó el acto acusado, que para el ejercicio de dicha potestad se realice un juzgamiento de la conducta del actor, como lo pide el libelista, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional del llamamiento a calificar servicios, es la buena prestación

del servicio, no la penalización de faltas. Mal puede endilgársele a la entidad demandada la violación del derecho de defensa que debe garantizarse en los procesos disciplinarios. En cuanto a las circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante la permanencia en la institución, ha de reiterar la Sala, que tales condiciones, tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores, pues bien pude existir otros motivos que hagan aconsejable el retiro de los funcionarios. Como es sabido, la carga de la prueba de desvío de poder por ser un vicio que afecta al acto administrativo que goza en principio de la presunción de legalidad, le corresponde al impugnante y es éste quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquél que el derecho ha asignado, cuestión que no aconteció en el sub judice. El actor se limita a manifestar que fue retirado del servicio mientras se adelantaba la investigación disciplinaria originada por la supuesta comisión de una faltas, circunstancia que “per se” no vicia de nulidad el acto, ya que como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, la facultad discrecional no se vuelve destitución por el hecho de que se esté adelantando contra el empleado un proceso disciplinario, pues una y otra actuación corresponden a funciones diferentes. En este orden de ideas, tuvo razón el a quo al considerar que no fueron demostrados los vicios de que se acusó el acto demandado por lo que se

impone la confirmación del fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) en el proceso instaurado por el señor GUSTAVO ADOLFO GARCIA VALIENTE contra la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación, por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc