CE-25000-23-25-000-1995-9765-01(0130-02)-2002

SUSTITUCION PENSIONAL - Reconocimiento a la cónyuge porque no fue la culpable de la separación de hecho con el causante / FUERZAS MILITARESReconocimiento de sustitución pensional a cónyuge sobreviviente / AJUSTE DE CONDENA - Procedencia Desde ahora, dirá la Sala que no se desconoce el criterio material de convivencia para determinar el derecho a la sustitución pensional, pero a él ha de acudirse cuando haya de decidirse si el derecho corresponde a la compañera permanente o a la cónyuge, situación que, como quedó expuesto, no se debate en este proceso. Las pruebas aportadas al proceso no dejan duda de que la actora no convivía con el causante pero no existe la certeza de cuál fue la causa de la separación de los esposos, sin embargo, tampoco ninguna prueba determina lo sucedido al momento de la separación de hecho para poder concluir que se produjo por culpa de la actora. Así entonces, no está probado que la cónyuge hubiese sido la culpable de la separación de hecho y la decisión de uno de los miembros de la pareja de iniciar otra relación es realmente una fuerza mayor. La falta de convivencia, en el caso sub lite, no lleva a la pérdida del derecho a la sustitución que reclama, pues de las pruebas se infiere que tal situación, precisamente, se debió al abandono que hizo el causante de su familia formada por vínculos jurídicos. Esa circunstancia coloca a la señora Espinosa de Rendón en el supuesto del inciso 2º del artículo 188 y del parágrafo del artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, como quiera que no existe prueba de separación legal y

definitiva de cuerpos o cesación de efectos civiles del matrimonio católico y esa falta de convivencia no puede ser atribuida a su culpa, pues existe el eximente de responsabilidad, ya que fue el extinto quien voluntariamente decidió sostener relaciones sentimentales con una persona distinta a su cónyuge; por todo lo anterior no puede predicarse, en este caso, que el derecho a la sustitución pensional lo perdió la cónyuge sobreviviente. Es de reiterarse que la convivencia como criterio decisivo para determinar el derecho a la sustitución pensional resulta trascendente cuando se presenten a reclamar la sustitución pensional la cónyuge y la compañera permanente y debe decidirse a quién de las dos corresponde pero, se insiste, ese no es el punto que ahora ocupa la atención de la Sala. Conforme a lo expuesto se accederá a la sustitución pensional. Las sumas reconocidas en la sentencia deberán ser ajustadas ya que, como lo ha dicho la Sala, la devaluación es un fenómeno económico notorio y el restablecimiento del derecho se solicita de manera que represente el valor real al momento de la condena que es el equivalente al perjuicio recibido, es decir que el restablecimiento debe ser completo para que resulte justo y equitativo. INEPTITUD DE LA DEMANDA - Inexistencia porque se configuró el silencio administrativo / SILENCIO ADMINISTRATIVO - Configuración / DERECHO DE PETICION - Objeto. Mecanismos para obtener el reconocimiento pensional El tribunal concluyó que la demanda era inepta por cuanto el acto acusado no contenía una decisión; al recurrir la actora expresa que la pensión es un derecho

imprescriptible y, en esas condiciones, su petición del 28 de septiembre de 1995 debe ser entendida en tales términos o, subsidiariamente, admitir que se presentó silencio administrativo. Los derechos pensionales, en efecto, son imprescriptibles, y por ello pueden solicitarse en cualquier tiempo y pedirse en reiteradas ocasiones; pero para su reconocimiento es necesario presentar ante la entidad la petición correspondiente, carga que corresponde al particular que cree tener el derecho. La petición a la administración y los recursos procedentes ante la inconformidad del peticionario, no son una formalidad, por el contrario, son parte del derecho sustancial pues es mediante estas manifestaciones de la administración que se crean, modifican o extinguen derechos de los administrados; también, forman parte del debido proceso administrativo, derecho del cual también es titular la administración a la que es necesario presentar claramente la situación que se espera sea resuelta y, no solo eso, sino, igualmente, exponer los motivos de desacuerdo con la decisión, si se trata del ejercicio de los recursos; adicionalmente, es precisamente, el cabal cumplimiento de este procedimiento gubernativo el que permite acudir a la administración de justicia en demanda contenciosa, es decir, ello constituye un requisito de procedibilidad que, en ningún caso, puede ser calificado como simple formalidad. En estas condiciones, considera la Sala que la administración estaba obligada a responder de fondo esta pretensión pero, tal como quedó trascrito, se limitó a mencionar, la existencia de la respuesta al recurso de reposición y a señalar que la insistencia era predicable frente a la situación descrita por el artículo 11 del C.C.A. Al asumir esta posición, la entidad demandada desatendió la nueva

petición que, para obtener el reconocimiento pensional, le fuera formulada y, en estas condiciones, incurrió en silencio administrativo lo que viabiliza la demanda y permite un pronunciamiento de fondo, previa aceptación de que se configuró el silencio administrativo negativo frente a la petición presentada, por la ahora demandante, el 28 de septiembre de 1995, circunstancia procesal que no exige ser reclamada en la demanda a título de pretensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1995-9765-01(0130-02)

Actor: LUZ MARINA ESPINOSA DE RENDON Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Se decide el recurso de apelación interpuesto por LUZ MARINA ESPINOSA DE RENDON, contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2001 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Espinosa de Rendón, pidió al tribunal declarar nulas las resoluciones Nos. 1340 de 26 de agosto de 1994 y 1741 de 23 de noviembre de 1994; y la nulidad del oficio 25786 de 22 de noviembre de 1996 o, en su defecto, declarar operado el silencio administrativo en relación con el recurso de reposición interpuesto. En

corrección de la demanda se limitó la pretensión de nulidad al oficio enunciado y así fue admitida. A título de restablecimiento del derecho pidió que se restablezca el derecho en condición de cónyuge sobreviviente reconociéndole el 50% de la sustitución pensional causada por Luis Carlos Rendón Vergara (q.e.p.d.), desde la fecha de la muerte y con los reajustes legales. Igualmente solicitó la reparación del daño en cuantía de 1000 gramos oro. Relata la demandante que contrajo matrimonio con Luis Carlos Rendón Vergara el 5 de enero de 1963 y su cónyuge falleció el 15 de junio de 1994; que se presentaron a reclamar sustitución de la asignación de retiro del causante, la ahora demandante y la compañera permanente, a nombre propio y de sus hijos; que mediante la resolución No. 1340 de 26 de agosto de 1994 la entidad demandada decidió conceder sustitución a los hijos del causante y negársela a ella por lo cual interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto por resolución “178841 de 23 de noviembre de 1994” la cual no le fue notificada personalmente sino a su apoderado; que la sustitución pensional le fue negada con fundamento en que no demostró la convivencia conyugal la cual infiere de la existencia de relaciones extramatrimoniales y la separación de hecho ya que solo la visitaba frecuentemente; que solo la presunción juris et de jure no admite prueba en contrario y el matrimonio es un contrato que permite presumir la convivencia; que

el hecho de que el causante viviera con otra mujer constituye fuerza mayor que impedía la convivencia pero no impide la mutua ayuda; que el que incumplió con el deber de convivencia fue su cónyuge; que el artículo 195 inciso 2º del D.L. 1211 de 1990 es inconstitucional y deben garantizarse sus derechos matrimoniales; que el matrimonio es diferente de la sociedad conyugal y las pensiones son haberes de la sociedad conyugal. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. Dijo el a-quo, que el 28 de septiembre de 1995 la actora pidió que se le resolviera el recurso de reposición interpuesto el 23 de septiembre de 1994, petición atendida mediante el oficio acusado en el que se le indicó que tal recurso ya había sido resuelto y se le anexaron los actos correspondientes, informándole que ya había sido agotada la vía gubernativa; que en el proceso obran las constancias de notificación de las resoluciones 1340 de 1994 y 1741 del mismo año; que el oficio demandado no afectó la situación de la actora y por ello no es pasible de fallo de fondo; que mediante la petición de 28 de septiembre de 1995 la actora buscó revivir términos para acceder a la jurisdicción; que la petición subsidiaria tampoco está llamada a prosperar porque tal como se prueba en el proceso el recurso de reposición si fue resuelto. LA APELACION Afirma el actor que el oficio No. 25786, entendido como acto administrativo o como acto ficto por no resolver de fondo la petición es demandable porque su

petición estuvo encaminada a solicitar nuevamente la sustitución pensional; que interpretando favorablemente la petición debe entenderse que se trata de una nueva solicitud pensional, en caso de no aceptarse como silencio frente al recurso de reposición; que esta opción permite hacer efectivo el principio de economía procesal. Que el oficio no contesta la petición de sustitución pensional y, en equidad y justicia, y en aras a la descongestión de los despachos judiciales debe fallarse de fondo; que la administración debió entender que se trataba de una nueva petición sin eludir la obligación de proteger los derechos de la ciudadana; que la actuación administrativa también tiene principios que exigen resolver los obstáculos puramente formales y dar trámite de fondo a las peticiones de los administrados; que no hay fórmulas para ejercer el derecho de petición y debe admitirse que lo reclamado es un derecho imprescriptible. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado solo presentó alegatos la demandante. Insiste en que la administración debía entender que se trataba de una nueva petición ya que el derecho pensional puede reclamarse en cualquier tiempo; que si bien el acto acusado no contiene una manifestación expresa de la voluntad administrativa, constituye una reiteración de lo decidido en la resolución 1741 de 1994 y ninguna ley se opone a esta forma de respuesta administrativa; que la entidad se escudó en la contestación demandada para no resolver la situación y obstaculizar el derecho de acceso a la administración de justicia; que, en todo caso, está pidiendo, subsidiariamente, la declaratoria del silencio administrativo pues era previsible que la entidad demandada no contestara su petición; que

resulta absurdo el rigorismo procesal de la sentencia apelada y violatorio de la Constitución; que realmente la entidad guardó silencio sobre su petición y se demandaron las dos opciones, es decir, que se admitiera la existencia del acto administrativo o del silencio administrativo. En cuanto al fondo del asunto reitera las razones expuestas en la demanda para lograr su prosperidad. Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES Solicita el demandante que se declare la nulidad del oficio No. 320-256786 de 2 de noviembre de 1995 suscrito por el Sub-Director de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que dice: “En atención a su escrito radicado en esta Entidad el 28 de septiembre de 1995 con No. 32751, es preciso dejar de manifiesto lo siguiente: El recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1340 del 26 de agosto de 1994, fue resuelto mediante la Resolución No. 1741 de 23 de noviembre de 1994, quedando agotada la Vía Gubernativa a partir de esa fecha de acuerdo con el Artículo 63 del Código Contencioso Administrativo. De otro lado, la insistencia aducida por usted, es procedente cuando se trata del ejercicio del derecho de petición (Art. 11 del C.C.A.), por manera que en este estadio al haberse impugnado un acto administrativo, no es procedente invocar dicha figura, máxime cuando la entidad ha procedido dentro de los parámetros legales...” Subsidiariamente pidió que se declarara configurado el silencio administrativo en relación con la petición presentada el 28 de septiembre de 1995.

El tribunal concluyó que la demanda era inepta por cuanto el acto acusado no contenía una decisión; al recurrir la actora expresa que la pensión es un derecho imprescriptible y, en esas condiciones, su petición del 28 de septiembre de 1995 debe ser entendida en tales términos o, subsidiariamente, admitir que se presentó silencio administrativo. Los derechos pensionales, en efecto, son imprescriptibles, y por ello pueden solicitarse en cualquier tiempo y pedirse en reiteradas ocasiones; pero para su reconocimiento es necesario presentar ante la entidad la petición correspondiente, carga que corresponde al particular que cree tener el derecho. La petición a la administración y los recursos procedentes ante la inconformidad del peticionario, no son una formalidad, por el contrario, son parte del derecho sustancial pues es mediante estas manifestaciones de la administración que se crean, modifican o extinguen derechos de los administrados; también, forman parte del debido proceso administrativo, derecho del cual también es titular la administración a la que es necesario presentar claramente la situación que se espera sea resuelta y, no solo eso, sino, igualmente, exponer los motivos de desacuerdo con la decisión, si se trata del ejercicio de los recursos; adicionalmente, es precisamente, el cabal cumplimiento de este procedimiento gubernativo el que permite acudir a la administración de justicia en demanda contenciosa, es decir, ello constituye un requisito de procedibilidad que, en ningún caso, puede ser calificado como simple formalidad. El derecho de petición es un derecho fundamental y, por esta razón, tiene carácter sustancial y es sancionado por el ordenamiento jurídico no solo desde el ámbito disciplinario sino también desde el procedimental cuando se consagra la figura del silencio administrativo

negativo, contemplado en favor de los administrados. Ahora, el derecho de petición está reglado por los artículos 5º y siguientes del C.C.A.. Dice la norma mencionada: ART. 5º—Toda persona podrá hacer peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, a través de cualquier medio. Las escritas deberán contener, por lo menos:

1. La designación de la autoridad a la que se dirigen.

2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante o apoderado, si es el caso, con indicación del documento de identidad y de la dirección.

3. El objeto de la petición.

4. Las razones en que se apoya.

5. La relación de documentos que se acompañan.

6. La firma del peticionario, cuando fuere el caso.

Si quien presenta una petición verbal afirma no saber o no poder escribir y pide constancia de haberla presentado, el funcionario la expedirá en forma sucinta. Las autoridades podrán exigir, en forma general, que ciertas peticiones se presenten por escrito. Para algunos de estos casos podrán elaborar formularios para que los diligencien los interesados, en todo lo que les sea aplicable, y añadan las informaciones o aclaraciones pertinentes. A la petición escrita se podrá acompañar una copia que, autenticada por el funcionario respectivo, con anotación de la fecha de su presentación y del número y clase de los documentos anexos, tendrá el mismo valor legal del original y se devolverá al interesado. Esta autenticación no causará derecho alguno a cargo del peticionario.” (Resaltado fuera de texto) A folios 13 y 14 obra la petición que la actora presentó el 28 de septiembre de

1995 en la que expresó: “Con poder de LUZ MARINA ESPINOSA DE RENDON y ROCIO DE JESUS GUERRA GUERRA, GUERRA OQUENDO, a quienes no se les reconoció sustitución pensional por muerte del señor Sgto 1º Luis Carlos Rendón Vergara, fallecido el 15 de junio de 1994, para solicitarle resuelva el recurso de reposición q, se le presentó con fecha 23 de septiembre de 1994, acudo y explico: (...) 2º. Hasta la fecha, ni su apoderado, ni esta Caja, le ha resuelto su solicitud, por lo que acepté el poder y en tal virtud coadyuvo tal revocatoria y si se ha decidido desfavorablemente, por recurso de insistencia actualizo de nuevo la petición de Luz Marina Espinosa v. de Rendón, de acuerdo con la doctrina legal q, con fuerza obligatoria (...) en las cuales se mantiene que por ser las pensiones imprescriptibles, el actor puede dirigirse nuevamente a la Caja, en procura de restablecer su derecho si nuevamente le es negado, podrá demandar el acto nuevo antes de que este caduque. 3º. Esta es la razón para acudir nuevamente en orden a que se atienda la reposición interpuesta y como hasta la fecha no ha sido notificada decisión alguna coadyuvo el recurso y expongo:...” De lo anterior se infiere que la petición tuvo dos fines, el primero obtener la respuesta al recurso de reposición interpuesto contra el acto que negó el derecho pensional y, el segundo, que consistía en que aún si este se hubiera decidido desfavorablemente se le atendiera esta nueva petición de reconocimiento

pensional. Si bien la peticionaria utilizó imprecisamente el término “recurso de insistencia”, era claro el objeto de la petición. En estas condiciones, considera la Sala que la administración estaba obligada a responder de fondo esta pretensión pero, tal como quedó trascrito, se limitó a mencionar, la existencia de la respuesta al recurso de reposición y a señalar que la insistencia era predicable frente a la situación descrita por el artículo 11 del C.C.A. Al asumir esta posición, la entidad demandada desatendió la nueva petición que, para obtener el reconocimiento pensional, le fuera formulada y, en estas condiciones, incurrió en silencio administrativo lo que viabiliza la demanda y permite un pronunciamiento de fondo, previa aceptación de que se configuró el silencio administrativo negativo frente a la petición presentada, por la ahora demandante, el 28 de septiembre de 1995, circunstancia procesal que no exige ser reclamada en la demanda a título de pretensión. Se precisará si, que el oficio acusado, no contiene una manifestación administrativa demandable, precisamente porque no resolvió la petición de la actora. Y, si bien hizo mención a la existencia de actos administrativos que se habían expedido anteriormente para resolver el derecho pensional, ello no pasó de ser una información con carácter de trámite. Estas razones imponen un pronunciamiento inhibitorio frente a él. Se trata pues de establecer si la actora, en condición de cónyuge del señor Luis Carlos Rendón Vergara, tiene derecho a que se le conceda sustitución pensional. Al contestar la demanda, la entidad demandada, expresa que la demandante no

tiene derecho a la sustitución pensional con fundamento en lo previsto por el artículo 195 del decreto 1211 de 1990, conforme al cual se pierde este derecho cuando al momento del fallecimiento del oficial o suboficial, el cónyuge sobreviviente no hiciera vida en común con él; que la Constitución Política da igual valor a las familias creadas por matrimonio o las que surjan por la decisión libre, acogiendo el criterio material de convivencia; que en el momento del fallecimiento se demostró que el causante convivía con Rocio de Jesús Guerra Oquendo; que si bien la compañera permanente no se encuentra dentro de aquellas personas con derecho a la sustitución pensional, no es menos cierto que el derecho nace con fundamento en el reconocimiento constitucional a la familia surgida como consecuencia de la unión libre; que la convivencia es factor determinante en el reconocimiento de la sustitución pensional y las razones que hayan causado la separación de los cónyuges no es objeto de examen, basta con la verificación de esta circunstancia sin lugar a establecer responsabilidades; que no se puede confundir la armonía de la pareja luego de la separación, con la convivencia. Lo primero que observa la Sala es que la entidad demandada solo reconoció la sustitución pensional a quienes demostraron la calidad de hijos del causante y la negó a quien concurrió al proceso gubernativo en condición de compañera permanente con el argumento de que la norma aplicable al caso la contemplaba dentro de las categorías de beneficiaria, y ahora pretende su defensa, precisamente, argumentando lo contrario, es decir, que la compañera permanente si tiene derecho a ello y, para justificar la negativa en relación con la cónyuge

esgrime, precisamente, la existencia de la familia constituida libremente. Por su parte, la señora Rocio de Jesús Guerra Oquendo, en representación de sus hijos beneficiarios de la sustitución pensional, sin alegar derecho para si, al contestar la demanda expresa que la demandante no tiene derecho a ser beneficiaria por cuanto el causante se había separado de hecho hacía 17 años sin hacer vida en común con ella. Se tiene pues que la razón para negar a la demandante el derecho a la sustitución pensional se contrae al hecho de que la actora, en condición de cónyuge, al momento de la muerte del causante no hacía vida en común con él, situación que implicaba la pérdida del derecho, al tenor de lo previsto en el decreto 1211 de

1990. El parágrafo del artículo 195 del citado decreto preceptúa: “...El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando al momento del deceso del oficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados.” No comparte la Sala la afirmación de la entidad demandada en tanto considera que para la pérdida del derecho basta con que se demuestre la falta de convivencia y no es necesario determinar las circunstancias que rodearon la situación por cuanto, precisamente, la norma que se examina contiene una excepción que consiste en que tal falta de convivencia se deba a fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados.

Desde ahora, dirá la Sala que no se desconoce el criterio material de convivencia

para determinar el derecho a la sustitución pensional, pero a él ha de acudirse cuando haya de decidirse si el derecho corresponde a la compañera permanente o a la cónyuge, situación que, como quedó expuesto, no se debate en este proceso. Se reitera, la razón para negar el derecho a la demandante no fue la existencia de una unión libre del causante al momento de la muerte sino su no convivencia, para entonces, con la cónyuge. Da cuenta el plenario a folio 81 del cuaderno dos que la demandante Marina Espinosa Muñoz contrajo matrimonio católico con el extinto Luis Carlos Rendón Vergara. No existe prueba que dicho matrimonio se hubiera disuelto o que hubieran cesado sus efectos civiles o que existiera separación legal de cuerpos. En documento obrante a folio 98 del cuaderno 2, la demandante en escrito dirigido a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expresó: “...Como puede observar, no fue mi culpa el no poder convivir con Luis Carlos, por cuanto este convivía con la señora Rocío Guerra Guerra, desde hace siete años, abandonando el hogar conformado por la suscrita y nuestro hijo Carlos EdWin Rendón Espinosa y en ningún momento se dosolvio (sic) la sociedad conyugal ni se realizo (sic) separación de cuerpos...” Con esta afirmación coinciden las declaraciones aportadas al proceso gubernativo (fls. 38, 71, 75 del C.2) aportadas a tal trámite por la señora Rocio Guerra; pero también se expresa la inexistencia de convivencia entre la demandante y su cónyuge mediante declaraciones aportadas por la señora Luz Marina Espinosa,

en tanto refieren el abandono del hogar por parte del causante años antes de su muerte (fls. 107 y 108 vto) Es decir, no está en discusión que la demandante no hacía vida en común con su cónyuge al momento de la muerte y, en efecto, el que los cónyuges se vieran frecuentemente, como se dice a folio 114 C. 2, no conlleva la convivencia, sino lo contrario. Las pruebas aportadas al proceso no dejan duda de que Luz Marina Espinosa de Rendón no convivía con el causante pero no existe la certeza de cuál fue la causa de la separación de los esposos, sin embargo, tampoco ninguna prueba determina lo sucedido al momento de la separación de hecho para poder concluir que se produjo por culpa de la actora. Según se afirma en las declaraciones extraproceso, la relación del causante con la señora Guerra Oquendo databa de aproximadamente entre doce y quince años antes de la muerte según se afirma a folios 39, 57, 58, 71 y 75 del C.2, y la separación de hecho entre los cónyuges se dio siete años antes de la muerte tal como lo afirman la demandante y lo ratifican las declaraciones que se hayan a folios 107 y 108 vto., de donde es posible pensar que esa segunda relación hubiera sido la causa de la ruptura matrimonial. Son tres las condiciones que deben presentarse en un hecho para que respecto de él pueda predicarse la fuerza mayor: ser irresistible; ser ajeno a quien lo sufre o lo alega; y ser imprevisible o haber sido imprevisto. Así entonces, no está probado que la cónyuge hubiese sido la culpable de la

separación de hecho y la decisión de uno de los miembros de la pareja de iniciar otra relación es realmente una fuerza mayor. Nadie podría afirmar que tal circunstancia es resistible o previsible para quien la sufre. Desconocería mínimos principios de dignidad exigirle a la demandante que conviviera con su esposo al momento de la muerte, cuando éste desde aproximadamente 1980 sostenía relaciones extramatrimoniales con otra mujer. El examen de las causas de no convivencia, en este caso que se rige por norma especial, debe efectuarse a la luz de los hechos que dieron lugar al rompimiento de la comunidad marital. Al no haberse probado ningún hecho atribuible a la cónyuge, que hubiera motivado la separación de hecho, mal puede aplicarse la presunción de culpabilidad. Demostrado que la señora Espinosa de Rendón tenía la calidad de cónyuge, y no habiéndose probado que haya sido la culpable de la separación, debe accederse al derecho reclamado. La falta de convivencia, en el caso sub lite, no lleva a la pérdida del derecho a la sustitución que reclama, pues de las pruebas se infiere que tal situación, precisamente, se debió al abandono que hizo el causante de su familia formada por vínculos jurídicos. Esa circunstancia coloca a la señora Espinosa de Rendón en el supuesto del inciso 2º del artículo 188 y del parágrafo del artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, como quiera que no existe prueba de separación legal y definitiva de cuerpos o cesación de efectos civiles del matrimonio católico y esa

falta de convivencia no puede ser atribuida a su culpa, pues existe el eximente de responsabilidad, ya que fue el extinto quien voluntariamente decidió sostener relaciones sentimentales con una persona distinta a su cónyuge; por todo lo anterior no puede predicarse, en este caso, que el derecho a la sustitución pensional lo perdió la cónyuge sobreviviente. Es de reiterarse que la convivencia como criterio decisivo para determinar el derecho a la sustitución pensional resulta trascendente cuando se presenten a reclamar la sustitución pensional la cónyuge y la compañera permanente y debe decidirse a quién de las dos corresponde pero, se insiste, ese no es el punto que ahora ocupa la atención de la Sala. Conforme a lo expuesto se accederá a la sustitución pensional a favor de Luz Marina Espinosa de Rendón en cuantía del 50% desde la fecha del fallecimiento de Luis Carlos Rendón Vergara, porción que acrecerá a medida que frente a los demás beneficiarios del restante 50% se vaya extinguiendo el derecho. Las sumas reconocidas en la sentencia deberán ser ajustadas ya que, como lo ha dicho la Sala, la devaluación es un fenómeno económico notorio y el restablecimiento del derecho se solicita de manera que represente el valor real al momento de la condena que es el equivalente al perjuicio recibido, es decir que el restablecimiento debe ser completo para que resulte justo y equitativo. En relación con el fundamento jurídico de la indexación o ajuste de las condenas, ha señalado, que éste se encuentra en el artículo 178 del C.C.A., al tenor del cual para decretar tal ajuste, se debe tomar como base el "índice de precios al

consumidor, o al por mayor". Para ello se utilizará la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de sustitución pensional desde la fecha en que adquirió el derecho hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se adquirió el derecho pensional). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional. Por último, en lo que tiene que ver con la reparación del daño, que se contrae al reconocimiento de perjuicios materiales y morales, baste a la Sala decir que ellos no fueron demost