CE-25000-23-25-000-1996-01761-01(20911)-2012

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Caso: Acto administrativo adjudicó el concurso de méritos para contrato de asesoría en manejo de pólizas / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Término para demandar acto de adjudicación de contrato / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Operó La sociedad demandante persigue la nulidad parcial de la Resolución n.° 9405 de 1994, por la cual la ETB adjudicó el concurso de méritos n.° 001/94 y que “como consecuencia de lo anterior” se declare la nulidad absoluta del contrato que se hubiera celebrado y que le sea adjudicado el contrato para asesorar a tal entidad en el manejo de las pólizas que integran su programa de seguros. (…) El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho sustancial que se busca con su ejercicio puede verse afectada. (…) Como ya se indicó, el Código Contencioso Administrativo en el artículo 136, modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 23, vigente al momento de presentación de la demanda, consagraba diferentes términos para intentar las acciones y sancionaba su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. Así, el inciso 2° preveía un término de cuatro (4) meses para demandar en nulidad y restablecimiento del derecho, contados a partir del día siguiente de “la publicación,

notificación o ejecución del acto”, vencido el cual no sería posible solicitar la nulidad del acto acusado y la consecuente declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, porque habría operado el fenómeno de la caducidad. (…) La demanda fue presentada el 19 de diciembre de 1995, esto es, en vigencia del artículo 77 parágrafo primero de la Ley 80 de 1993 y antes de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del CCA. De modo que para la época de los hechos, la impugnación del acto de adjudicación se hacía a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con las reglas del CCA, cuyo artículo 136 establecía un término 4 meses para demandar, contados a partir de la “publicación, notificación o ejecución del acto”. Con fundamento en los criterios anteriores, concluye la Sala que para la fecha de interposición de la demanda, ya había operado la caducidad, en tanto ya habían transcurrido los 4 meses que la ley establecía para la impugnación judicial de la decisión administrativa en cuestión, dado que el acto de adjudicación, contenido en la Resolución n.° 9405, es del 16 de diciembre de 1994, fue comunicado a la hoy demandante el 3 de enero siguiente mientras que la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 1995.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2304 DE 1989 - ARTÍCULO 23 7 LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Pretensión procedente mediante acción de controversias contractuales / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Pretensión de nulidad absoluta de contrato por ilegalidad de acto de adjudicación La Sala -siguiendo el criterio sentado en oportunidad precedenteconsidera que lo anteriormente expuesto no impide intentar la acción contractual y en ejercicio de ella pedir la declaratoria de nulidad absoluta del contrato resultante de la adjudicación, con base en la ilegalidad del acto que le sirvió de fundamento, de conformidad con lo prescrito por los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993. En efecto, el artículo 44 de la Ley 80 prevé como causal de nulidad absoluta de los contratos estatales la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten, al paso que el artículo 45 eiusdem prescribía (texto vigente para la época de los hechos) que la nulidad absoluta del contrato podía ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público o por cualquier persona (…) [D]eberá declararse la caducidad en relación con las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y, en cambio, por haber sido oportunamente formulada se despachará la pretensión de nulidad absoluta del contrato fundada en la ilegalidad de la adjudicación aducida en la demanda y la cual se centra en dos cargos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 45

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Cargo. Violación del artículo 25

numeral 8º de la Ley 80 de 1993 / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATOActo de adjudicación y contrato no pueden someterse a aprobación o revisiones administrativas posteriores / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO - No se sometió a condición / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Improcedente De acuerdo con la demanda, media una ilegalidad del acto de adjudicación por haberse hecho “ad referendum” del estudio de unos documentos, lo cual contraviene el numeral 8º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que señala que el acto de adjudicación y el contrato no se someterá a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores. Conviene advertir que en desarrollo del principio de economía, el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en su numeral 8º dispuso que el acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobación o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto. Al descender estas consideraciones al sub examine, observa la Sala que a pesar de que en la audiencia de adjudicación literalmente se dijo que la adjudicación se hacía “ad referendum de que el estudio sobre las cartas presentadas por Aseguros no modifiquen el estudio presentado a (sic) la Audiencia”, según da cuenta copia auténtica del acta respectiva, lo cierto es que de la lectura integral del acta se infiere que no hubo condicionamiento alguno en la adjudicación (…) De modo que al no poderse revocar y al estar vedado sujetar la adjudicación a la modalidad de “condición”, la entidad accionada

obró en pleno desarrollo de los principios constitucionales que orientan la función administrativa y justamente a instancias de la delicada denuncia que formuló el hoy demandante, en tanto en primer lugar adjudicó y a continuación en una decisión que en nada altera la adjudicación, ordenó remitir la información pertinente para si era del caso proceder ante las instancias judiciales y de control correspondientes. (…) En tal virtud, para la Sala es claro que no hubo violación del numeral 8º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en tanto no se condicionó la adjudicación sino que lo que se persiguió fue establecer la veracidad o no de las imputaciones que hizo en su momento la oferente no adjudicataria hoy demandante (…) En definitiva, el hecho de que en el acta de audiencia se haya indicado que la adjudicación se hiciera “ad referendum de que el estudio sobre las cartas presentadas por Aseguros no modifiquen el estudio presentado a la Audiencia” si bien es una evidente impropiedad terminológica, lo cierto es que no tuvo incidencia alguna en la decisión finalmente adoptada en el acto de adjudicación acusado, habida cuenta que en modo alguno supone que éste contenga una obligación sujeta a modalidad (condición). En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25, NUMERAL 8

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Cargo. Violación del artículo 25 numeral 8º de la Ley 80 de 1993 / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATOImprocedente. Se acreditó la escogencia de la propuesta más favorable

Según la demanda la entidad accionada mostró favoritismo en relación con Saiz y Cía. Ltda., el cual se hizo patente en la medida en que al evaluar la cuantía de las primas y encontrar que eran inferiores a lo afirmado por aquel, no se procedió a solicitarle las aclaraciones y explicaciones pertinentes, sino que de oficio se le completó y adicionó la propuesta. Al respecto la Sala advierte que está acreditado en el plenario que la ETB realizó sus estudios de evaluación, los puso a consideración de los concursantes y luego los rehízo, tomando en consideración los escritos de los proponentes, todo ello con arreglo a lo prescrito por el numeral 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 (…) [L]a entidad pública accionada en ningún caso completó, adicionó, modificó o mejoró la propuesta presentada por Saiz y Cía. Ltda., habida cuenta de que se limitó a evaluar la propuesta, es decir, a señalar el valor que le correspondía y para el efecto tomó legítimamente de los datos suministrados, aquellos que cumplían los requisitos pedidos, desechando los demás y de ese ejercicio se obtuvo la experiencia efectivamente acreditada, en relación con el ítem “tamaño de primas” (…) El comportamiento desplegado por la entidad accionada no sólo no infringió lo prescrito por el numeral 6º del artículo 30 de la Ley 80, que se invocó como infringido, sino que además se ajustó a lo prescrito por el numeral 8º de la misma norma, pues conforme a la información solicitada y suministrada por el concursante, realizó el ajuste del ítem “tamaño de

primas” y posteriormente procedió a disminuirle la calificación con base en las observaciones formuladas por la hoy accionante (…) El proceder de la entidad accionada se acompasó en un todo con los principios con arreglo a los cuales deben desarrollarse sus actuaciones contractuales (art. 23 de la Ley 80 de 1993), mediante la escogencia de la propuesta más favorable a la Administración, lo cual supone proceder a evaluar con la información de que se dispone (…) Por manera que se observa que la ilegalidad invocada por el actor no fue demostrada tampoco en este cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30, NUMERAL 8 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO, NUMERAL 6 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 23

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1996-01761-01(20911)

Actor: SOCIEDAD ASEGUROS LTDA.

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ Referencia: Acción de controversias contractuales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de marzo de 2001, proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Descongestión de Cundinamarca, en la que se declaró probada la excepción de caducidad. La sentencia apelada, previo el

estudio correspondiente, será modificada, por los motivos que se expondrán en la parte considerativa.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 19 de diciembre de 1995, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de controversias contractuales (art. 87 del C.C.A., modificado por el art. 17 del Decreto 2304 de 1989) ASEGUROS LTDA., formuló demanda contra la Empresa de Telecomunicaciones, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Que es nulo el artículo primero de la Resolución 9405 del 16 de diciembre de 1994 emanada de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, por virtud de la cual se dispuso adjudicar el concurso de méritos n.° 001/94 ‘…a Saiz y Cía. Ltda.

Corredores de Seguros como auditor con el 40% por haber tenido el segundo puntaje’. SEGUNDA.- Que también es nulo el artículo tercero de la mencionada resolución, en la medida en que dispuso que ‘La firma Saiz y Cía. Ltda. Corredores de Seguros deberá presentar dentro de los cinco días calendario siguientes a la notificación de la presente resolución una certificación expedida por un revisor fiscal en la cual conste el valor de las primas recaudadas en el sector oficial y el porcentaje de participación con relación a lo certificado por el mismo oferente en su propuesta’. TERCERA.- Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad absoluta del contrato que se hubiera celebrado con Saiz y Cía. Ltda. Corredores de Seguros con el objeto de asesorar a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, en el

manejo de las pólizas que integran su programa de seguros. CUARTA.- Que en atención al puntaje obtenido por Aseguros Ltda. en el concurso de méritos 001 de 1994, convocado por la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, le sea adjudicado el contrato para asesorar a tal entidad en el manejo de las pólizas que integran su programa de seguros. QUINTA.- Que si para la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que ha de poner fin al presente proceso, el contrato cuya nulidad se solicita se hubiere cumplido en su totalidad y en consecuencia no fuere posible adjudicárselo a mi mandante, se condene a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá a indemnizar a Aseguros Ltda. la totalidad de los perjuicios en que esta última hubiere incurrido, lucro cesante y daño emergente incluidos. SEXTA.- Que en el evento mencionado en el numeral anterior y como parte integrante del daño emergente, se condene a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá al pago a favor de mi mandante de la suma correspondiente a la desvalorización del peso colombiano liquidada sobre la indemnización a que haya lugar, desde la fecha en que se ocasionó el perjuicio hasta que se verifique el pago.”

2. Los fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda son, en resumen, los siguientes: 2.1. El 11 de noviembre de 1994, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá abrió el concurso de méritos n.° 001 /94 con el objeto de seleccionar dos firmas intermediarias de seguros para que la asesoren y presten sus servicios en el

manejo de las pólizas que integran el programa de seguros para el cubrimiento adecuado de sus bienes e intereses patrimoniales. 2.2 Que en los términos de referencia en el número 9 se especificó que la evaluación de las propuestas se efectuaría con base en un puntaje cuyo máximo sería de 1000 puntos, adjudicándose a la capacidad técnica y de servicio un máximo de 600. Que la capacidad técnica y de servicio, se descompuso en tres rubros, dentro de los cuales, el “tamaño en primas” otorgaba un máximo de 50 puntos. 2.3 Que el demandante obtuvo el cuarto lugar en la evaluación de las ofertas con 779, 76 puntos, luego de Valencia e Irragorri Ltda que obtuvo 911 puntos y Saiz y Cía Ltda. que obtuvo 841,84 puntos. Que en lugar de rechazar la propuesta por falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por el pliego, “decidió corregirle motu propio (sic) el defecto -por sí y ante sí- y asignar un puntaje sobre unas cifras diferentes a las suministradas por el proponente”. Que estos defectos fueron puestos de presente a la entidad accionada, mediante comunicación 10467 de 9 de diciembre de 1994. 2.4 Que en la audiencia de adjudicación del concurso, el demandante presentó un certificado expedido por el Banco Cafetero, que demostraba “que ni siquiera esa era la suma realmente facturada, puesto que la póliza global bancaria cuyas primas Saiz y Cía. Ltda. reclamaba como facturadas por ella, sólo le pertenecían en parte puesto que compartían dicha póliza con el propio Aseguros (…) En

otras palabras, Saiz y Cía. Ltda. estaba ganando indulgencias con avemarías ajenas sino –lo que resulta más aberrantecon las de su propio competidor”. 2.5 Que en la audiencia se decidió adjudicar el concurso de méritos a Valencia Irragorri y Cía Ltda. con el 60% como líder y a Saiz de Castro con el 40%, “ad referéndum de que el estudio de las cartas presentadas por Aseguros no modifique el estudio presentado a la audiencia”. 2.6 Que desconoce si ese estudio se realizó o no, “porque lo único que supo luego, por comunicación que le enviara la empresa era que el concurso le había sido adjudicado en un 40% a Saiz y Cía Ltda. Que al adjudicar de esta irregular manera el concurso a una persona que no cumplió con los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones, el actor se vio privado de la posibilidad de celebrar el contrato y con ello de percibir las comisiones que les corresponden a los corredores de seguros por este concepto”.

3. Normas infringidas y concepto de la violación El actor consideró que la actuación de la entidad transgredió el artículo 25 numeral 8 de la Ley 80 “al adjudicarse el concurso en la forma descrita en el acta de adjudicación y en la Resolución 9405 de 1994”, en tanto esa norma señala que el acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes a los previstos en esa ley.

Que también fue violado el numeral 6º del artículo 30 de la Ley 80, que establece

que las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia, en tanto “al evaluar los documentos con los que Saiz y Cía. Ltda. pretendió demostrar la cuantía de las primas que había facturado al sector oficial, la empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, encontró que eran inferiores a las que la firma pretendía y en vez de descalificarla automáticamente, procedió a efectuar otros análisis –que posteriormente resultaron también equivocadoscon lo cual adecuó una propuesta que no se ajustaba a los pliegos de condiciones a los términos reales de estos últimos”.

4. Trámite de la admisión y traslado de la demanda En auto de 23 de mayo de 1996 el Tribunal a quo admitió la demanda, negó la suspensión provisional solicitada y ordenó las notificaciones personales al Agente del Ministerio Público, al demandado y al gerente de la sociedad Saiz Cía Ltda.

5. La oposición de la demandada La entidad pública demandada presentó escrito en el que se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros. Manifestó que la evaluación a que hizo referencia el actor corresponde a la realizada el 2 de diciembre de 1994, puesta a disposición de las partes por cinco días conforme lo orden el artículo 30 numeral 8º de la Ley 80, se rehizo la evaluación el 16 de diciembre. Agregó que “esta nueva evaluación se realizó teniendo en cuenta las objeciones planteadas por los proponentes durante los cinco días dados por la ley, en forma especial por las observaciones de Aseguros quien sube 31 puntos”.

Que por este motivo no hay lugar a descalificar al proponente Saiz y Cía Ltda., por cuanto la sanción o consecuencia jurídica del proceder de este proponente no es la de descalificación o rechazo de la propuesta “sino la de descontarle el valor de las primas colocadas que no correspondían a lo solicitado por la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, que fue lo que efectivamente se hizo”. Que a pesar de la redacción del acta de audiencia pública, la adjudicación no se hizo ad referendum, pues la adjudicación se concretó mediante el acto administrativo demandado, esto es, la resolución 9405 de 16 de diciembre de

1995. La demanda confunde el acta de adjudicación con la resolución de adjudicación, “induciendo a error al juzgador”.

Propuso como excepción la ausencia total de poder para las pretensiones contractuales y falta de legitimación parcial en la causa por activa. Expuso que la única persona afectada con la supuesta adjudicación condicionada es Saiz y Cía Ltda. y no Aseguros Ltda. pues a esta última no se le adjudicó el contrato. Invocó como excepción igualmente indebida acumulación de pretensiones: “la demanda acumula pretensiones propias de la acción de nulidad y restablecimiento con pretensiones propias de la acción contractual”. Por su parte, Saiz y Cía Ltda. adujo razones similares a las expuestas por la ETB y añadió que lo que procedía, como en efecto sucedió, no era una resta de los 50 puntos, sino una disminución proporcional del puntaje y que la propia administración ya ajustó “en consideración a las observaciones presentadas por la

propia demandante las cuantías base para la evaluación de este ítem, efectuando los arreglos correspondientes en la calificación de mi poderdante”. Agregó que las condiciones de rechazo estaban claramente precisadas en los términos de referencia sin que se configurara ninguna para el proponente ganador, “dentro de una conducta absolutamente legal”, la ETB procedió a desglosar los valores totales relacionados por Saiz y Cía Ltda. “con el propósito de establecer el monto de las participaciones de mi procurada en los contratos que ella, como corredor líder, facturaba”. Expuso que en el acto administrativo de adjudicación, Resolución 9405 de 1994, no existe ningún tipo de adjudicación ad referendum o condicionada, es una adjudicación pura y simple.

6. Actuación procesal en primera instancia Por auto de 22 de agosto de 1997 se abrió el proceso a prueba y se decretaron las pedidas por el actor con la demanda y por los accionados en sus respectivos escritos de contestación. El 17 de junio de 1999 se llevó a cabo audiencia de conciliación, la cual fracasó por falta de ánimo conciliatorio de las partes.

Mediante providencia de 9 de agosto de 1999, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa durante la cual la ETB a más de reiterar lo expuesto en la respuesta a la demanda agregó que en el proceso no obra prueba del mejor derecho a la adjudicación. A su turno, Saíz y Cía. Ltda. Corredores de Seguros pidió no acceder a las súplicas de la demanda al encontrar que no se demostró que su propuesta era mejor que la de la adjudicataria. Por su parte, el demandante

reprodujo los argumentos consignados en su escrito de demanda.

7. La sentencia impugnada El Tribunal a quo en la sentencia impugnada, luego de fijar la cuestión litigada concluyó que la acción no fue ejercitada dentro del término fijado por la ley para relativa a las controversias de los actos previos a la celebración del contrato estatal. Explicó que según la jurisprudencia, la adjudicación del concurso por ser un acto precontractual sólo podía judicializarse antes del término de 4 meses, previsto en el artículo 136 del CCA (subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989), lo cual no ocurrió en este evento.

8. El recurso de apelación La parte demandante presentó el 26 de abril de 2001 recurso de apelación contra la sentencia del a quo, el cual sustentó el 7 de diciembre siguiente con el fin de que fuera revocada y en su lugar acogidas las súplicas de la demanda.

En su escrito indicó el recurrente que el proceso se promovió con el fin de que se declarara la nulidad absoluta del contrato, ya que se encuentra viciado de nulidad el acto administrativo en que se fundamenta, esto es, la Resolución n.° 9405 de 1994. Alegó que “no se pretende con la demanda que se declare la nulidad de la Resolución 9405 del 16 de diciembre de 1994, como lo entendió el Tribunal, sino que se declare la nulidad absoluta del contrato que hubieren celebrado (…) como consecuencia de la adjudicación contenida en la resolución, acto, incluido en el artículo primero y tercero de la resolución, que a nuestro

juicio viola normas de carácter superior”.

9. Actuación en segunda instancia El recurso fue admitido por esta Corporación en auto de 1 de noviembre de

2001. Mediante auto de 7 de diciembre siguiente se dio traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La ETB solicitó confirmar la sentencia, por cuanto “por la forma como está redactada la demanda es claro que la nulidad del contrato se solicitó a manera de restablecimiento del derecho que estimó conculcado por los actos administrativos demandados”. En adición expuso nuevamente los argumentos para que en caso de decidirse de fondo, sea despachada desfavorablemente la demanda.

Saiz y Cía. Ltda. destacó que las pretensiones de la demanda apuntan a la declaración de nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia de ella, a la nulidad del contrato y que por ello hay lugar a confirmar la decisión impugnada. A continuación reiteró lo expuesto en el proceso. El demandante allegó memorial en el que repitió lo consignado en el recurso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala modificará la sentencia del a quo, para lo cual abordará el análisis de los siguientes aspectos: 1) la competencia; 2) el objeto de la acción y el motivo de la apelación; 3) hechos probados; 4) el término para accionar en nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto de adjudicación; 5) la acción contractual de nulidad absoluta del contrato 6) los cargos de nulidad absoluta del contrato.

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la apelación dentro de este proceso

suscitado mediante la interposición de la acción de controversias contractuales, competencia que tiene su fuente en lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y por el artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado, contenido en el Acuerdo 58 de 1999 (modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003), en el que se distribuyen los negocios por Secciones. Adicionalmente, precisa la Sala que le corresponde resolver el recurso de apelación en consideración a que la providencia apelada fue proferida en proceso de doble instancia, toda vez que la pretensión mayor asciende a la suma de $76.000.000,oo y la mayor cuantía para la fecha de presentación de la demanda19 de diciembre de 1995era de $9.610.000,oo, lo cual comportaba que el proceso se tramitara en primera instancia ante los Tribunales Administrativos y en segunda instancia ante el Consejo de Estado.

2. El objeto del litigio y el motivo de la apelación La sociedad demandante persigue la nulidad parcial de la Resolución n.° 9405 de 1994, por la cual la ETB adjudicó el concurso de méritos n.° 001/94 y que “como consecuencia de lo anterior” se declare la nulidad absoluta del contrato que se hubiera celebrado y que le sea adjudicado el contrato para asesorar a tal entidad en el manejo de las pólizas que integran su programa de seguros.

La actora centró su censura contra el acto de adjudicación -y en consecuencia contra el contrato finalmente celebradoen dos cargos: (i) violación del numeral 8º del artículo 25 de la Ley 80, al estimar que se sometió a una aprobación

administrativa posterior y a requisitos o exigencias no previstos en esa ley y (ii) trasgresión del numeral 6º del artículo 30 de la Ley 80, en tanto al evaluarse la propuesta del adjudicatario, la entidad oficial procedió a adecuarla en tanto no se ajustaba a los pliegos de condiciones. El Tribunal a quo declaró la caducidad, al estimar que el demandante tuvo conocimiento de la adjudicación en la audiencia pública realizada el 16 de diciembre de 1994 y comunicada mediante oficio n.° 723 de 3 de enero del año siguiente, de modo que “la demanda debió promoverse antes del 4 de mayo de 1995, pero revisado el expediente se verifica que la presentación de la demanda se realizó el día 19 de diciembre de 1995”. En el recurso de apelación, la parte demandante señaló que el término de caducidad de la acción de nulidad absoluta intentada en el presente proceso es de dos años según el artículo 136 C.C.A., contados a partir del perfeccionamiento del contrato. En este contexto, el problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala, estriba en establecer, en primer lugar, si la demanda fue o no, oportunamente presentada y, en segundo lugar, en caso positivo en determinar si el acto de adjudicación es encuentra, como alega el demandante, viciado de nulidad y -en consecuenciadebe procederse a anular el contrato celebrado con base en el mismo y a restablecer el derecho de la demandante.

3. Hechos probados En cuanto al problema jurídico por resolver, el acervo probatorio muestra: 3.1 Que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB SA ESP es una

empresa de servicios públicos, según da cuenta el certificado de existencia y representación legal aportado al proceso (original, fls. 254 a 306 c. ppal.). 3.2 Que el 11 de noviembre de 1994 la ETB abrió el concurso de méritos n.° 001/94, cuyo objeto era la selección de dos firmas de corredores de seguros para que asesoraran a la ETB en el manejo de las pólizas que integran el programa de seguros, según se desprende de lo expresado en el primer considerando de la Resolución n.° 9405 de 1994 (copia auténtica fls. 1 a 3 c. 2 de prueba), en el primer folio de los términos de referencia respectivos (copia fls. 88 a 104 c.2 de pruebas) y en el “Estudio jurídico técnico y financiero del concurso público de méritos 001/94” que obra a fls. 114 a 128 y 147 a 151 c.2 de pruebas. 3.3 Que los términos de referencia previeron en el punto 9º (criterios de evaluación) que la evaluación de las propuestas se efectuaría teniendo como puntaje máximo 1000 puntos, de los cuales la capacidad técnica tendría un máximo de 600 puntos, la capacidad de organización 200 puntos y la capacidad financiera 200 puntos. Que el ítem de capacidad técnica tenía en cuenta “la calidad y alcance de la capacidad técnica del proponente, el plan de seguros recomendado y los criterios utilizados para estructurar el mismo” y tenía un puntaje asignado de seiscientos (600) puntos, que el pliego de condiciones discriminó de la siguiente manera: Capacidad técnica y servicio 600 Capacitad técnica 225

Asesorías en seguros (Estructuración 25 programa) Asesorías administración de riesgos 25 Asesorías en siniestros 25 Asesorías en sistemas 25 Otras asesorías 125 Servicios ofrecidos 225 Experiencia 150 Cuentas similares 50 Tamaño en primas 50 Antigüedad de la empresa 25 Directivos y técnicos 25 El ítem destacado en negrillas es el discutido en este proceso Ítem –puesque incluía un rubro de “experiencia” el cual a su vez comprendía el de “tamaño de primas” que tenía una puntuación asignada máxima de 50 puntos, acorde con los términos de referencia (copia fls. 88 a 104 c.2 de pruebas y fls. 423 a 439 c. 3 de pruebas). Que de acuerdo con lo establecido en el numeral 7.8 del pliego de condiciones, dentro de los documentos que debían acompañar la propuesta estaba la “información de los clientes a quienes hayan prestado o estén prestando asesoría relacionada con programas de seguros con riesgos similares a los del presente concurso, indicando la clase de pólizas, valores asegurados, amparos, calidad