CE-25000-23-25-000-1996-0602-01(0408-99)-2001

PENSION DE JUBILACION - No reconocimiento de dos pensiones ordinarias por la prohibición a los docentes de desempeñar en forma simultánea dos cargos oficiales de tiempo completo / DOCENTE - Prohibición de devengar simultáneamente doble asignación con dedicación de tiempo completo / PENSION DE JUBILACION - No validez para efectos pensionales de ingresos por vinculación ilegal. Las situaciones ilegales no dan lugar a consolidación de derecho alguno / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO Es incuestionable que luego de la expedición de la Ley 4 de 1992, art. 19, estaba vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes sin perjuicio de su dedicación, pues tal excepción no fue contemplada por la ley, solo se permitieron los honorarios por hora cátedra. Se descarta pues la posibilidad de que en cabeza de la misma persona pueda concurrir el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, una por cada jornada de trabajo. Cuando más, de ajustarse dos vinculaciones a la Constitución y la ley, lo que puede suceder es que se acumulen las asignaciones de una y otra para que con fundamento en ellas se liquide la respectiva pensión de jubilación. Se reitera, no se trata del reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, sino de que en la liquidación de la pensión de jubilación se puedan sumar los ingresos provenientes de dos vinculaciones, siempre que ellas se ajusten a la ley. Bajo esta premisa se examinará el caso. Ahora como el actor cumplió 20 años de servicios el 1º de febrero de 1991 y el 12 de marzo de 1990 y el requisito de edad

el 27 de enero de 1992, según se infiere del documento obrante a folio 48, adquirió el status de pensionado en esta última fecha. No cabe duda a esta Sala, el demandante laboraba en jornada de tiempo completo tanto en el Externado Nacional “Camilo Torres” como en el Colegio Departamental Nacionalizado “José Joaquín Casas”, situación inconstitucional e ilegal pues en ningún momento se permitió a los docentes devengar simultáneamente doble asignación con dedicación de tiempo completo. Conforme al artículo 1º de la ley 33 de 1985, la pensión se liquidaba sobre el 75o/o del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios. No obstante, mal podría tenerse en cuenta, para efectos pensionales, el ingreso obtenido por razón de las dos vinculaciones del actor como docente de tiempo completo pues una situación ilegal, lo ha reiterado la Sala, no puede dar lugar a la consolidación de derecho alguno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001) Radicación número: 25000-23-25-000-1996-0602-01(0408-99)

Actor: JULIO ALFONSO FORERO RUIZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de julio de 1997 proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en el proceso iniciado contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fondo Educativo Regional de Cundinamarca. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Julio Alfonso Forero Ruiz pidió al tribunal anular parcialmente las resoluciones Nos. 1634 de 6 de octubre de 1995 y 1912 de 28 de diciembre del mismo año, expedidas por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Cundinamarca, por las cuales se negó el reconocimiento y pago de pensión de jubilación “con la suma de los dos sueldos percibidos (...) en establecimiento Educativo Oficial y en Jornada Laboral diferente.” (fl. 8). A titulo de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación en cuantía del 75% de la suma de los dos salarios percibidos desde el 28 de enero de 1991 hasta el 27 de enero de 1992 y a partir del 28 de enero de 1992, fecha en que adquirió el status de pensionada, con los correspondientes reajustes de ley determinados en las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988 . Relata la demandante que con fundamento en la ley pidió el reconocimiento de pensión de jubilación allegando certificación de los ingresos salariales percibidos entre el 28 de enero de 1991 y el 27 de enero de 1992, los cuales arrojaban un monto prestacional de

$386.590 y solo le fue reconocida pensión en cuantía de $193.295; que interpuso recurso de reposición fundado en la no inclusión de los emolumentos salariales percibidos en el Colegio Externado Camilo Torres pero la decisión fue confirmada argumentando que el derecho prestacional se pagaría en forma independiente. LA SENTENCIA APELADA El tribunal negó las pretensiones de la demanda. Señaló que la forma como el actor presentó el recurso de reposición generó equivocación en la administración y en el segundo acto no se negó el derecho sino, únicamente, se indicaron los procedimientos necesarios para adquirirlo, a pesar de lo cual el demandante enderezó su demanda como si la negativa se hubiese sustentado en la incompatibilidad de las jornadas, hecho que no fue estudiado por la administración. EL RECURSO DE APELACION Al recurrir la sentencia la demandante expresa que el tribunal sustenta la negativa de las pretensiones con el único argumento de que la entidad no resolvió nada sobre la doble jornada; que no otra razón puede inferirse de la actuación de la administración pues su petición se contrajo, precisamente, a que se contabilizara lo percibido en las dos jornadas ya que a los salarios percibidos se hicieron los descuentos de ley; que expedida la resolución No. 01912 no quedaba otra vía que la judicial; que en el proceso quedó demostrada su labor en dos entidades sin cruce de horarios, excepción contemplada en la ley; que las normas laborales son de orden público y en su aplicación debe atenderse el principio de favorabilidad; que de los dos salarios percibidos se hicieron los

descuentos para pensión y por ello tiene derecho a que sirvan como factor de liquidación de su pensión; que el tribunal solo atendió los argumentos de la entidad demandada en tanto sostuvo que las pensiones deben reconocerse separadamente, no siendo esa su pretensión. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer la legalidad parcial de las resoluciones Nos. 1634 de 6 de octubre de 1995 y 1912 de 28 de diciembre del mismo año, expedidas por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento de Cundinamarca. La ley solo contempla una pensión de jubilación y no permite el reconocimiento de una pensión por cada jornada de trabajo, como lo consideró la entidad demandada. Una interpretación semejante daría lugar a la existencia de dos pensiones ordinarias de jubilación, situación que, en principio, riñe con la prohibición consistente en devengar dos asignaciones del tesoro público. El artículo 64 de la Constitución Política de 1886, como regla general, prohibía “recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios.” En desarrollo del precepto supralegal, entre otros, se expidió el Decreto 1713 de 1960 que en su artículo 1o. consagraba varias excepciones a la regla contemplada en dicha norma, entre ellas, la que permitía recibir "...a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se

trate de profesorado de tiempo completo;...". El parágrafo del artículo 1o. ibidem, precisaba que "se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas". En fallo de 17 de febrero de 1993 expediente No. 5949 M.P. Doctora Clara Forero de Castro, y en otros muchos de esta Sala, ha explicado que a los docentes se les aplicaba el literal a) del decreto 1713 de 1960, porque hace referencia expresa a ellos, y dicho literal no les permite el desempeño de dos cargos de tiempo completo; a contrario sensu, era legal la labor docente simultánea como docente de tiempo completo y docente de medio tiempo o cátedra, situación predicable hasta antes de la vigencia del artículo 19 de la ley 4ª de 1992, como se verá adelante. La prohibición de desempeñar dos cargos públicos se consagró luego en el artículo 128 de la Constitución de 1991. Esta norma determina: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Esa disposición constitucional fue objeto de desarrollo entre otras normas, por el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, que prescribe: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de

instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñan como asesores de la rama legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública. c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional. d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra. e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados." Es incuestionable que luego de la expedición de esta última norma, estaba vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes sin perjuicio de su dedicación, pues tal excepción no fue contemplada por la ley, solo se permitieron los honorarios por hora cátedra. Se descarta pues la posibilidad de que en cabeza de la misma persona pueda concurrir el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, una por cada jornada de trabajo. Cuando más, de ajustarse dos vinculaciones a la Constitución y la ley, lo que puede suceder es que se acumulen las asignaciones de una y otra para que con fundamento en ellas se liquide la respectiva pensión de jubilación. Bajo estas consideraciones resulta inaceptable lo afirmado por la entidad en la resolución No. 01912 de 28 de diciembre de 1995 en la

que expresa “...el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha decidido y dispuesto, respecto de los docentes con doble vinculación, que se les reconocerán y pagarán las prestaciones sociales en forma independiente, siempre y cuando reúnan los requisitos legales previstos en las normas vigentes ...” (fl. 4) Cabe mencionar, que el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no es el llamado a reglamentar la ley mediante la cual se establece el derecho a la pensión de jubilación. Se reitera, no se trata del reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, sino de que en la liquidación de la pensión de jubilación se puedan sumar los ingresos provenientes de dos vinculaciones, siempre que ellas se ajusten a la ley. Bajo esta premisa se examinará el caso. Conforme a la ley 33 de 1985 quienes a la fecha de su expedición (29 de enero) hubiesen cumplido quince años completos de servicios, seguirían rigiéndose por la edad exigida en la normatividad anterior, que era de cincuenta años. Atendiendo las fechas de vinculación del demandante 1º de febrero de 1971 (fl. 35) y 12 de marzo de 1970 (fl. 95), en ninguno de los dos casos alcanzó a completar los 15 años de servicios antes de la vigencia de la mencionada ley, lo que implica que la edad de jubilación exigida es de 55 años. Ahora como el actor cumplió 20 años de servicios el 1º de febrero de 1991 y el 12 de marzo de 1990 y el requisito de edad el 27 de enero

de 1992, según se infiere del documento obrante a folio 48, adquirió el status de pensionado en esta última fecha. Conforme a la normatividad reseñada los docentes podían, hasta antes de la vigencia de la ley 4ª de diciembre de 1992, desempeñar más de un cargo siempre que no se tratara de docencia de tiempo completo pues ello estaba expresamente prohibido en el decreto 1713 de 1960 artículo 1º literal a. Consta a folio 106 una certificación expedida por la rectora del Colegio Departamental Nacionalizado “José Joaquín Casas” en la que expresa que el demandante presta servicios “como profesor (...) en la Jornada de la Mañana de 7:00 a.m. a 12:30 p.m. con una Carga Académica de veinticuatro (24) Horas Semanales.”; y a folio 110 una certificación suscrita por el rector de la jornada nocturna del Externado Nacional “Camilo Torres” en la que señala que el actor labora “...en la jornada de la noche de 6:30 p.m. a 10:00 p.m. con una CARGA ACADEMICA, de 20 horas semanales más dirección de grupo.” La normativa respecto de la distribución de la jornada de trabajo de que trata el decreto 179 de 1982 en su artículo 5º prevé: “Obligaciones Académicas: (...) Nivel de educación básica secundaria y media vocacional. (...) Personal docente. (...) b) Los docentes de tiempo completo, sin dirección de grupo atenderán veinticuatro (24) horas de clase semanales y en las horas restantes cumplirán las demás actividades programadas por la institución, de

conformidad con las exigencias del plan de estudios. Los docentes de tiempo completo, con dirección de grupo atenderán veinte (20) horas de clase semanales y en las horas restantes cumplirán las demás actividades programadas por la institución, de conformidad con las exigencias del plan de estudios....” (Resalta la Sala) De acuerdo con lo anterior, no cabe duda a esta Sala, el demandante laboraba en jornada de tiempo completo tanto en el Externado Nacional “Camilo Torres” como en el Colegio Departamental Nacionalizado “José Joaquín Casas”, situación inconstitucional e ilegal pues en ningún momento se permitió a los docentes devengar simultáneamente doble asignación con dedicación de tiempo completo. Conforme al artículo 1º de la ley 33 de 1985, la pensión se liquidaba sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios. No obstante, mal podría tenerse en cuenta, para efectos pensionales, el ingreso obtenido por razón de las dos vinculaciones del actor como docente de tiempo completo pues una situación ilegal, lo ha reiterado la Sala, no puede dar lugar a la consolidación de derecho alguno. En consecuencia, aunque por razones diferentes, se confirmará la sentencia del tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Confírmase la sentencia proferida el 17 de julio de 1998 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección “A”, en el proceso incoado por el señor Julio Alfonso Forero Ruíz contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad-hoc