CE-25000-23-25-000-1996-1162-01(0284-00)-2001

RETIRO DE EMPLEADO - Momento a partir del cual se computa el término de caducidad / CADUCIDAD DE LA ACCION - Ocurrencia con respecto a retiro de empleado En este caso, a pesar de que el acto fue notificado, por tratarse de un retiro, la caducidad debe contarse a partir de la ejecución. Se hace necesario entonces determinar cuándo se ejecutó el retiro. A juicio de la Sala la frase “a partir de” tiene el mismo significado que el término “desde”. Conforme al artículo 61 del C.R.P.M. “Cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día, se entiende que ha de observarse desde el momento siguiente a la media noche del día anterior…”. Según obra en el expediente, la actora laboró hasta el 30 de enero de 1996, inclusive, es decir ese día se encontraba en servicio, lo que implica que el momento a partir del cual se materializó tal decisión, fue el momento siguiente a la media noche del día 29 de enero, es decir el 30. El acto de retiro empezó a producir efectos jurídicos, desde el inicio del último día de servicios de la demandante. Habiéndose ejecutado el retiro el 30 de enero de 1996, preciso es concluir que los cuatro meses de caducidad se cuentan desde tal fecha; es decir, que vencían el 30 de mayo siguiente. La demanda fue presentada el 31 de mayo de 1996, cuando la acción ya estaba caducada. La caducidad es una consecuencia que se impone por disposición de la ley, investida de caracteres propios de orden público, constituyéndose en un factor de competencia como lo ha reiterado la Sala; él no puede eludirse en ningún caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-25-000-1996-1162-01(0284-00)

Actor: NHORA ROCIO DUARTE DIAZ

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: AUTORIDADES NACIONALES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Duarte Díaz solicitó la nulidad de la Resolución 11234 de 1º de diciembre de 1995, mediante la cual el Contralor General de la República, la retiró del servicio por no haber participado en el concurso de méritos relacionado con la convocatoria No. 02 de 1995.

Como restablecimiento del derecho pidió el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, y el pago de los sueldos y prestaciones dejados de devengar. Relata la demandante que se vinculó a la Contraloría el 28 de febrero de 1986; que la norma orgánica de la Contraloría General de la República contempló el empleo profesional universitario grado 13 cuyos requisitos eran título profesional, postgrado y 3 años de experiencia; que mediante resolución No. 2074 de 22 de abril de 1994 fue incorporada en la planta de personal y tomó posesión del cargo por reunir los requisitos exigidos para ello; que la ley 106 de 1993 clasificó el cargo de profesional universitario 13 como de libre

nombramiento y remoción cuando, evidentemente, es un empleo de carácter técnico; que, conforme a la norma orgánica de la Contraloría, los empleados vinculados a la entidad tenían derecho preferencial para permanecer en el empleo y ser inscritos en el escalafón; que la entidad omitió reglamentar lo relativo al período de prueba y evaluaciones de quienes se encontraban vinculados a la entidad, lo cual no puede afectarla; que por los afanes políticos del Contralor e interpretando a su acomodo la sentencia C-514 de 16 de noviembre de 1994 procedió a emitir el acuerdo 003 de 1995 convocando a concurso a los funcionarios debidamente posesionados que ocuparan cargos del nivel ejecutivo, como en su caso; que el acto demandado, inexplicablemente, solo le fue notificado el 29 de enero de 1996; que prestó un buen servicio por más de 9 años. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada. Expresó que el acto acusado fue notificado el 29 de enero de 1996 y la demanda se presentó el 31 de mayo siguiente, lo que implica que la acción se encontraba caducada; que, aún aceptando que, la demandante laboró hasta el 30 de enero de 1976, fecha de ejecución, se concluye que la caducidad operó. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La recurrente argumenta que la acción de nulidad puede interponerse en cualquier tiempo; que el acto acusado no fue ejecutado el 29 de enero de 1996 pues ella debió entregar el empleo y por ello se le cancelaron completos el salario y las doceavas correspondientes a

las prestaciones sociales de ese mes; que el término de caducidad debe contarse a partir del primer día del mes de febrero y hasta el último día del cuarto mes; que la entidad demandada certificó los servicios y el pago por todo el mes de enero de 1996; que la caducidad no cabe en las acciones de nulidad y por ello debe, en todo caso, fallarse de fondo la pretensión de nulidad del acto. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentaron alegatos la entidad demandada y la demandante. La Contraloría General de la República expresa que la entidad actuó legalmente y que, en todo caso, está plenamente probada la caducidad de la acción. La demandante, por su parte, reitera lo expuesto en el recurso de apelación. CONSIDERACIONES El acto acusado es la resolución No. 11234 de diciembre 1º de 1995 expedida por el Contralor General de la República, mediante la cual se retiró a la actora del servicio. Se ejercitó aquí la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A.. Esa acción tiene expreso término de caducidad, conforme al artículo 136 del mismo estatuto, vigente al momento de presentación de la demanda. Decía la norma en la parte pertinente: " La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso..." Según obra a folio 19 vto. el acto acusado fue notificado a la actora

el 29 de enero de 1996, y según las certificaciones obrantes al cuaderno de pruebas aportadas por la actora, laboró hasta el 30 de enero del mismo año. En relación con la forma de darse a conocer los actos de retiro y el momento a partir del cual debe contarse el término de caducidad previsto en la norma legal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 3 de septiembre de 1996, expediente S-636, actor Hernán Vega Vargas, magistrado ponente doctor Carlos Betancur Jaramillo, precisó: “...no todos los actos administrativos susceptibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se harán conocer de la misma forma, o sea indistintamente a través de la publicación, notificación o ejecución, porque estos fenómenos no sólo no son sinónimos, sino porque existen actos que sólo se publican, otros que se notifican y algunos que simplemente se ejecutan. Así, la ley 57 de 1985 señala cuáles actos administrativos deberán publicarse (art 2º). El código administrativo, a su turno, indica que deberán notificarse las decisiones que pongan término a una actuación administrativa (art 44 en armonía con los arts 27 y ss). Y existen normas legales que prevén que, dadas ciertas situaciones excepcionales, la decisión administrativa deberá tomarse de inmediato o bien por razones de orden público o en ejercicio de la potestad discrecional; en el primer evento podrán citarse medidas de policía para el mantenimiento del orden, la seguridad y la salubridad públicas y en el segundo, las decisiones que tienen que ver con el ejercicio de la

facultad de libre nombramiento y remoción de servidores públicos.... ...En cambio, frente a los actos de insubsistencia dictados en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción, que ni se publican ni se notifican, sino que simplemente se ejecutan, el código administrativo proscribe los recursos en forma implícita al precisar que los procedimientos administrativos regulados en la primera parte del mismo ‘tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción’ (art 1º in fine del c.c.a.). Los sistemas o formas que tiene la administración para dar a conocer sus decisiones son en el código administrativo, como se dijo, únicamente la publicación, la notificación y la ejecución; por la primera, el acto se da a conocer a su destinatario y al público en general; mediante las dos restantes, ese conocimiento tiene ordinariamente un destinatario determinado.... ...Las formas de conocimiento indicadas no tienen un alcance meramente gramatical o semántico, ya que deberán interpretarse con el sentido y alcance que la ley procesal les da. Cuando se habla de que existen actos que deben publicarse, otros que deben notificarse y algunos que se dan a conocer por la vía de la ejecución, la ley señala unas formalidades especiales que deben acatarse obligatoriamente por ser de orden público; y que fueron señaladas por la ley, además, con la finalidad específica de indicar a partir de cuándo se empieza a contar el término, cuya culminación permitirá dar por producido el fenómeno de la caducidad,. Así, no podrán suplirse para tales efectos, se entiende, unas formas por otras y menos por la vía de la comunicación, forma

proscrita implícitamente por el art 23 del dec 2304 de 1989, modificatoria del art 136 del c.c.a....”. Así entonces, en este caso, a pesar de que el acto fue notificado, por tratarse de un retiro, la caducidad debe contarse a partir de la ejecución. Se hace necesario entonces determinar cuándo se ejecutó el retiro. A juicio de la Sala la frase “a partir de” tiene el mismo significado que el término “desde”. Conforme al artículo 61 del C.R.P.M. “Cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día, se entiende que ha de observarse desde el momento siguiente a la media noche del día anterior…” (Resalta la Sala) Según obra en el expediente, la actora laboró hasta el 30 de enero de 1996, inclusive, es decir ese día se encontraba en servicio, lo que implica que el momento a partir del cual se materializó tal decisión, fue el momento siguiente a la media noche del día 29 de enero, es decir el 30. El acto de retiro empezó a producir efectos jurídicos, desde el inicio del último día de servicios de la demandante. Habiéndose ejecutado el retiro el 30 de enero de 1996, preciso es concluir que los cuatro meses de caducidad se cuentan desde tal fecha; es decir, que vencían el 30 de mayo siguiente. La demanda fue presentada el 31 de mayo de 1996, como consta a folio 13, cuando la acción ya estaba caducada. La caducidad es una consecuencia que se impone por disposición de la ley, investida de caracteres propios de orden público, constituyéndose en un factor de competencia como lo ha reiterado la

Sala; él no puede eludirse en ningún caso. Ahora no es de recibo, como lo plantea la actora, que respecto a la pretensión de nulidad del acto, deba existir pronunciamiento de fondo en razón a que la acción de nulidad puede interponerse en cualquier tiempo. No existe la acción de restablecimiento del derecho independientemente de la acción de nulidad; ella está contemplada como acción de nulidad y restablecimiento del derecho y el término de caducidad previsto para esta no puede contabilizarse de manera separada, uno para la nulidad y otro para el restablecimiento del derecho. Aún más, tratándose de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la caducidad opera frente al acto administrativo cuya legalidad se discute. Puede entonces afirmarse que, caducada la acción interpuesta frente al acto, se hace imposible cualquier examen. En todo caso, el ejercicio de las acciones no es caprichoso, y es claro que en este proceso la demandante pretendió la nulidad del acto en aras a que se le restableciera el derecho. De modo que, no puede al final cambiar la acción, adecuadamente escogida, para solicitar que a su demanda se le dé el tratamiento y se le apliquen las normas propias de una acción de simple nulidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de agosto de 1999 dentro del proceso promovido

por la señora Nhora Rocio Duarte Díaz. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

| Secretaria Ad-hoc