CE-25000-23-25-000-1996-2163-01(0128-00)-2001

INSUBSISTENCIA EN EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - No

vulneración de derechos de carrera. Pérdida de fuerza ejecutoria de la inscripción en la carrera de la seguridad social / CARRERA DE LA SEGURIDAD SOCIAL - Pérdida de fuerza ejecutoria del acto de inscripción / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Carrera de la seguridad social El acto administrativo aquí enjuiciado es la resolución 1493 del 22 de marzo de 1996 del Presidente del ISS, que declaró insubsistente el nombramiento que se le hizo a la demandante. Ahora bien, la actora fue inscrita en el escalafón de la carrera de funcionario de seguridad social, en el cargo de Jefe de Sección, por resolución 3518 del 6 de agosto de 1982, acto administrativo al que le desapareció su fundamento fáctico, desde el momento mismo en que la demandante pasó a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Coordinador, a términos del artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, modificado por el 1º del Acuerdo 082 de 1995, aprobado por el decreto 656 ibídem. En el presente asunto no se trata de las hipótesis contempladas en el artículo 126 del decreto ley 1651 de 1977, como insistentemente lo alega la actora. El asunto aquí juzgado se refiere a la declaración de insubsistencia de un nombramiento hecha por la resolución 1493 de 1996 y no que a la demandante se le hubiera suprimido el empleo, ni que a su cargo de carrera se le hubiera cambiado la naturaleza por el

de discrecional, porque ya se vio que el destino de Coordinador no es de carrera. Por consiguiente, con ocasión de la remoción de la actora de un cargo discrecional, cuyo nombramiento aceptó y se posesionó, la Sala concluye que de ninguna manera podría aplicarse el artículo 126 del Decreto 1651 de 1977 y en cambio sí es válido sostener que el acto de inscripción en la carrera perdió su fuerza ejecutoria, desde el momento mismo en que desapareció su fundamento fáctico, o sea el ejercicio del cargo de Jefe de Sección y asumir la actora el de Coordinador que no es de carrera. Por lo demás, también advierte la Sala que los actos que reestructuraron al ISS, expidieron la planta de personal, incorporaron a la actora y finalmente la nombraron, en un empleo discrecional como el de Coordinador, del cual tomó posesión y lo ejerció, gozan todos de la presunción de legalidad, porque no son objeto de impugnación en este proceso. En conclusión, demostrado como quedó que cuando se expidió el acto acusado la actora no se encontraba protegida por los derechos de carrera de funcionario de seguridad social, es imposible, por consiguiente, que aquel hubiera infringido las normas de carrera invocadas en la demanda y las concordantes constitucionales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil uno (2001).- Radicación número: 25000-23-25-000-1996-2163-01(0128-00)

Actor: MARIA VICTORIA GARCIA DE PLAZAS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: Apelación Sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de julio de 1999, que declaró nula la resolución 1493 del 22 de mayo de 1996, proferida por el Presidente del ISS que declaró insubsistente el nombramiento de la actora María Victoria García de Plazas como Coordinadora de Bienestar Social y ordenó su reintegro y el pago de los haberes dejados de percibir.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, relacionó la actora los distintos cargos que desempeñó en el Instituto demandado desde el 20 de noviembre de 1980 al 24 de marzo de 1996, en los que se desempeñó con esmerada competencia, eficiencia, eficacia, lealtad, responsabilidad y por sobre todo con honestidad y consagración en la defensa de los intereses públicos, razones por las cuales fue felicitada varias veces; que para su vinculación al cargo de Jefe de Sección de Bienestar Social, participó en un riguroso concurso, en el que ocupó el primer

puesto; que por resolución 3518 del 6 de agosto de 1982 fue inscrita en la Carrera de Funcionario de Seguridad Social, “que continúa vigente, porque no ha sido revocada, anulada o suspendida.” Agregó que en 1994 el ISS sufrió una reestructuración interna según el Acuerdo 62 del 29 de junio ídem del Consejo Directivo, aprobado por el Decreto

1403 del mismo año; que como consecuencia del decreto 1402 del 1º de julio ídem, quedaron suprimidos los cargos de Jefe de Sección y creados en su remplazo los de Coordinadores; que el Acuerdo 082 de 1995, aprobado por el Decreto 656 del mismo año, dispuso que los cargos de Coordinadores en el área administrativa eran discrecionales, lo cual se hizo para eliminar los cargos de carrera a nivel de jefaturas de sección, desvirtuándose la filosofía del artículo 125 constitucional, ya que no son cargos ejecutivos, asesores o de manejo, ni determinan políticas institucionales y simplemente cumplen como subalternos funciones administrativas. Afirmó, además, que fue reincorporada al cargo de Profesional Universitario, que no aceptó, porque no correspondía a la categoría que tenía dentro de la planta de personal; que con fundamento en el artículo 126 del decreto 1651 de 1977, concordante con el 37,1 del decreto 413 de 1980, por resolución 3100 del 1º de julio de 1994, la actora fue reincorporada, en forma inmediata y sin solución de continuidad, en el cargo de carrera, Coordinador Grado 32, con las mismas funciones que venía desempeñando como Jefe de Sección de Bienestar Social; que el Acuerdo 076 de 1994, aprobado por decreto 337 de 1995, que modificó el Acuerdo 62 de 1994, volvió a reestructurar internamente el ISS y también se volvió a modificar la planta, cambiándole al cargo de Coordinador el

grado de 32 a 39; que sin necesidad, porque solo se cambió el grado, siendo el mismo cargo, los mismos requisitos y las mismas funciones, se volvió a nombrar a la actora, quien aceptó y tomó posesión, con el pleno convencimiento de que continuaba gozando de los beneficios de la carrera, puesto que la Resolución 3518 del 6 de agosto de 1982, por la cual se le inscribió en carrera no había sido anulada, suspendida o revocada por autoridad alguna, gozando de la presunción de legalidad dispuesta en el artículo 66 del CCA y de plena validez jurídica; que no obstante estar escalafonada por su inscripción en la Carrera de Funcionario de Seguridad Social la resolución acusada la retiró del servicio por declaración de insubsistencia del nombramiento, incurriendo en connotada desviación de sus atribuciones al interpretar erróneamente el numeral 9º del artículo 11 del decreto 2148 de 1992 y letra h) del artículo 13 del Acuerdo 62 de 1994, aprobado por el decreto 1403 del mismo año, como consecuencia de estar aquella inscrita en la carrera. Dijo, además, que solicitó al Presidente del ISS, reconsiderara el acto de remoción, pero se le contestó negativamente, con argumentos tendientes a demostrar que la demandante no se encontraba amparada por la carrera. Como normas violadas se invocaron los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política; 2, 3, 5, 123, 124, 126, 128 y 132 del decreto ley

1651 de 1977; decretos 1402 de 1994 y 656 de 1995; 242 del decreto 1950 de 1973; 53,1 y 54 a 57 del decreto 413 de 1980; 28, 46, 47 y 48 del decreto 2400 de 1968. La explicación del concepto de la violación se expuso en los términos que obran a folios 97 a 109 del expediente. En la contestación de la demanda el Instituto demandado se refirió a los hechos, se opuso a las pretensiones, propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y carencia de acción y alegó que la resolución acusada se expidió con plena observancia de las formalidades legales, en ejercicio de la competencia asignada y sin desviar las atribuciones, razones por las que goza de la presunción de legalidad. El Tribunal declaró nula la resolución acusada y ordenó el restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que al cambiarse la naturaleza del cargo que la actora desempeñaba, de carrera de funcionario de seguridad social a discrecional, por mandato del Acuerdo 082 de 1995, aprobado por el Decreto 656 del mismo año, aquella no perdió sus derechos en la primera, según lo previsto en el artículo 126 del decreto 1651 de 1977 y por consiguiente no podía ser desvinculada discrecionalmente. En la sustentación del recurso, el Instituto alegó que la inscripción de la actora en la carrera de funcionario de seguridad social, se hizo en contra del ordenamiento jurídico; que el cargo del cual se declaró insubsistente el nombramiento es un cargo de libre nombramiento y remoción, según el Acuerdo

82 de 1995, aprobado por el decreto 656 del mismo año; que la resolución acusada fue expedida con sujeción a las normas que la gobernaban y en la hipótesis de considerar que aquella estuviera escalafonada legalmente en la carrera, la realidad es que perdió los beneficios de la misma por haber aceptado y tomado posesión de un empleo de funcionario de seguridad social de libre nombramiento y remoción. El Ministerio Público, en su concepto, estimó que la sentencia apelada debía confirmarse, debido a que la actora tenía unos derechos de carrera que no le permitían al Presidente del ISS disponer de su empleo en forma discrecional, constituyéndose tal conducta en un abuso de poder que hace nulo el acto acusado.

Para resolver considera la Sala:

1. A juicio de la Sala no es posible cuestionar en este proceso la validez de la resolución 3518 del 6 de agosto de 1982, que inscribió a la

demandante en la Carrera de Funcionario de Seguridad Social como Jefe de Sección Clase I Grado 28 (f.22), precisamente porque no es el acto enjuiciado.

2. Los dos últimos párrafos del hecho 7 de la demanda, son del siguiente tenor (f.94) : “Por decreto 1402 del 1º de julio de 1994, se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos del Instituto de Seguros Sociales, en la cual quedaron suprimidos los cargos de Jefe de Sección, creando en su reemplazo la modalidad de Coordinador. “Por Acuerdo No. 082 de 1995, artículo 1º, aprobado por el Decreto

656 del mismo año, los cargos de Coordinador en el área administrativa quedaron discrecionales. Esta modalidad la instituyeron para eliminar los cargos de carrera a nivel de jefatura de sección, desvirtuando la filosofía dispuesta en el artículo 125 de nuestra Constitución Política, toda vez que no son cargos ejecutivos, asesores o de manejo, ni determinan políticas institucionales, simplemente cumplen como subalternos funciones simplemente administrativas.” Al respecto, la Sala pone de presente que no es cierto que los cargos de Jefe de Sección hubieran sido suprimidos por el decreto 1402 de 1994, pues, allí aparecen esos cargos con grados 28, 30 y 32, y en la planta global 3 empleos de los primeros, 22 de los segundos y 1 del tercero, según el Acuerdo 64 de 1994 publicado en el Diario Oficial del 1º de julio de ese año; también tiene en cuenta la Sala que tampoco es cierto que no correspondan al nivel ejecutivo, porque es en ese nivel en el que están clasificados, o sea el 3, después del directivo y asesor (artículo 2º decreto 1402).

3. En el hecho 10 de la demanda (f.94) afirmó la actora que por Acuerdo 076 de 1994, aprobado por el decreto 337 de 1995, que modificó el Acuerdo 62 de 1994, “se volvió a modificar la planta de personal . Al cargo de Coordinador, en esta oportunidad, se le cambió el grado 32, por el 39.” Y en el hecho 11 (f.ídem) dijo que sin necesidad se volvió a nombrar a la demandante en el cargo de Coordinador, pero con el grado 39. “No se requería

nuevo nombramiento –prosiguió- porque simplemente le cambiaron el grado, siendo el mismo cargo, los mismos requisitos y con las mismas funciones de bienestar social.” “La actora ciertamente aceptó el cargo...convencida como siempre lo estuvo de la vigencia de su escalafón, por inscripción en Carrera...,con fundamento en el artículo 126 del Decreto Ley 1651 de 1977, concordante con el artículo 37, numeral 1º del Decreto Reglamentario 413 de 1980.” La Sala después de estudiar el referido Acuerdo 76, aprobado por el decreto 337 de 1995, ha concluido que tampoco es cierto que al cargo de Coordinador se le hubiera cambiado el grado 32 por el 39, porque en la planta de personal expedida por el Acuerdo 64 de 1994, se establecieron los siguientes empleos de Coordinador: 1 grado 30; 16 grado 32; 6 grado 35; 3 grado 36; 23 grado 37; 6 grado 38 y 48 grado 39, lo cual demuestra irrebatiblemente que si existieron simultáneamente los destinos de Coordinador grado 32 y grado 39, no es posible que se le hubiera cambiado el grado 32 por el 39, como lo sostuvo la actora. Además, que tampoco se trató del cambio de grado del cargo de Coordinador grado 32 por el grado 39, lo demuestra la Resolución 3418 de 1995 (f.30), que al considerar que por necesidades del servicio se hacía necesario ubicar el cargo de Coordinador Grado 39, 8 horas, de la Planta Global, en la Coordinación Nacional de Bienestar Social, Nivel Nacional, Bogotá, resolvió

hacerlo, y nombrar a la actora en ese empleo.

4. El acto administrativo aquí enjuiciado es la resolución 1493 del 22 de marzo de 1996 del Presidente del ISS, que declaró insubsistente el nombramiento que se le hizo a la demandante por la resolución 3418 mencionada en el párrafo que antecede, del cual había tomado posesión el 31 de julio de 1995

(f.31).

5. Ahora bien, la actora fue inscrita en el escalafón de la carrera de funcionario de seguridad social, en el cargo de Jefe de Sección, por resolución 3518 del 6 de agosto de 1982, acto administrativo al que le desapareció su fundamento fáctico, desde el momento mismo en que la demandante pasó a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Coordinador, a términos del artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, modificado por el 1º del Acuerdo 082 de 1995, aprobado por el decreto 656 ibídem.

En el presente asunto no se trata de las hipótesis contempladas en el artículo 126 del decreto ley 1651 de 1977, como insistentemente lo alega la actora. En efecto, su texto es el siguiente: “Artículo 126. De la permanencia en el servicio. Cuando conforme a la ley se suprimiere un empleo ocupado por un funcionario de carrera, éste deberá ser nombrado, sin solución de continuidad, en otro empleo que se encuentre vacante y para cuyo desempeño dicho funcionario llene los requisitos exigidos. “Si no hubiera vacante disponible, el funcionario deberá ser nombrado dentro de los seis meses siguientes, en un empleo definitivamente vacante y para

el cual llene los requisitos, sin que medie concurso alguno. “Igualmente, cuando de conformidad con el artículo 5º de este Decreto el Gobierno Nacional cambiare la naturaleza de un cargo de carrera por la de discrecional, el funcionario que lo ocupe tendrá los mismos derechos consagrados en este Decreto para el caso de que se suprima un empleo de carrera.” (negrilla de la Sala). Como se ve, el asunto aquí juzgado se refiere a la declaración de insubsistencia de un nombramiento hecha por la resolución 1493 de 1996 y no que a la demandante se le hubiera suprimido el empleo, ni que a su cargo de carrera se le hubiera cambiado la naturaleza por el de discrecional, porque ya se vio que el destino de Coordinador no es de carrera. Pero, como la actora alega que el cargo que ella desempeñaba de Jefe de Sección se suprimió y “lo volvieron discrecional por acuerdo del ISS 082 de 1995”, la Sala advierte que ese es un asunto definido y consumado con anterioridad a la expedición del acto acusado, ya que la presunta supresión del cargo, que ya se vio no sucedió, habría ocurrido con la expedición del Acuerdo 64 de 1994, que estableció la planta de personal, como consecuencia de la cual la actora fue incorporada al cargo de Coordinador grado 32, del cual tomó posesión el 1º de agosto de 1994 (f. 29 último renglón y 7). Por consiguiente, con ocasión de la remoción de la actora de un cargo discrecional, cuyo nombramiento aceptó y se posesionó, la Sala concluye que de

ninguna manera podría aplicarse el artículo 126 transcrito y en cambio sí es válido sostener que el acto de inscripción en la carrera perdió su fuerza ejecutoria, desde el momento mismo en que desapareció su fundamento fáctico, o sea el ejercicio del cargo de Jefe de Sección y asumir la actora el de Coordinador que no es de carrera. Por lo demás, también advierte la Sala que los actos que reestructuraron al ISS, expidieron la planta de personal, incorporaron a la actora y finalmente la nombraron, en un empleo discrecional como el de Coordinador, del cual tomó posesión y lo ejerció, gozan todos de la presunción de legalidad, porque no son objeto de impugnación en este proceso.

6. En conclusión, demostrado como quedó que cuando se expidió el

acto acusado la actora no se encontraba protegida por los derechos de carrera de funcionario de seguridad social, es imposible, por consiguiente, que aquel hubiera infringido las normas de carrera invocadas en la demanda y las concordantes constitucionales. Finalmente, no es útil para el presente caso, conforme a lo visto anteriormente, la abundante jurisprudencia que transcribió la actora ni los conceptos jurídicos del mismo ISS, en razón de que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. La Sala, pues, revocará la sentencia apelada y en su lugar denegará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de julio de 1999, en el proceso promovido por María Victoria García de Plazas y, en su lugar, se dispone: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad hoc