CE-25000-23-25-000-1996-2665-01(0871-01)-2001

INSUBSISTENCIA EMPLEADO DEL SECTOR SALUD - Improcedencia.

Vulneración de normas de carrera administrativa / DISTRITO CAPITALCarrera administrativa de empleados del sector salud, del orden distrital / INSCRIPCION AUTOMATICA EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA - Alcance y efectos de sus normas. Prohibición de retirar a los funcionarios que hayan solicitado la inscripción / REINTEGRO - Procedencia

1. Régimen de carrera que gobierna a los empleados de las Empresas sociales de salud del estado en el orden distrital. Concluye la Sala que a los empleados del Distrito Capital, tanto del sector central como de sus entidades descentralizadas, le son aplicables, según el caso, las normas contenidas en la ley 27 de 1992 y los preceptos que la adicionen o complementen. Para los empleados del sector salud del orden distrital, no obstante tener un régimen especial consagrado en la Ley 10 de 1990, le son aplicables también los preceptos contenidos en la ya citada Ley 27 de 1992 y las demás disposiciones que la complementen, por la remisión que hace la misma Ley 10 a la Ley 61 de 1987, la cual vino a ser modificada, en lo pertinente, por la Ley 27 de 1992. 2. Alcance y efectos de los artículos 22 de la ley 27 de 1992 y 1º del Decreto Reglamentario 2611 de 1993, sobre inscripción automática en la

carrera. El artículo 22 de la Ley 27 de 1992, que permitía a los empleados del nivel territorial la inscripción automática en la carrera administrativa fue declarado

inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-030 de enero 30 de

1997. Se llega entonces, según los lineamientos del fallo de la Corte Constitucional y los efectos que señaló en la providencia, a dos conclusiones relevantes: a. El ingreso al escalafón sólo es posible previo el agotamiento de selección por

concurso. b. Los empleados que accedieron a la carrera administrativa de manera automática antes de la notificación de la citada sentencia C-030, seguirán perteneciendo a la carrera, y, por ende, continuarán con las prerrogativas inherentes a ella. 3. Caso Concreto. Del simple cotejo de fechas, entre la solicitud de inscripción en carrera que formuló la entidad y la fecha de la declaratoria de insubsistencia, se infiere que la entidad demandada no respetó la prohibición contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2611 de 1993. Dicha norma, como se dijo anteriormente, por ser complementaria de la ley 27 de 1992 le era aplicable a la actora, por ostentar la calidad de empleada pública al servicio de una empresa social del estado, del orden distrital, y, porque, según los efectos de la citada sentencia de la Corte Constitucional, debían respetarse los derechos que adquirió bajo el régimen de carrera que la gobernaba, así no hubiera agotado un proceso de selección adecuado, pues su inscripción ocurrió el 22 de julio de 1996, antes de que se hubiera proferido la sentencia aludida de la Corte Constitucional. Significa lo anterior que la demandante, por tener las prerrogativas propias del régimen de

carrera, no podía ser declarada insubsistente de manera discrecional, como lo hizo la entidad demandada, toda vez que debía respetarse el fuero de estabilidad que le otorgaba otrora el decreto 2611 de 1993. Por ello, el acto acusado está viciado de nulidad. NOTA DE RELATORIA: Menciona la sentencia de la Corte Constitucional C-030/97.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-25-000-1996-2665-01(0871-01)

Actor: ALBA MARINA PARDO DE BELTRAN

Demandado: HOSPITAL SIMON BOLIVAR

Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, el 2 de noviembre de 2000, en el proceso instaurado por ALBA MARINA PARDO BELTRAN contra el

HOSPITAL SIMON BOLIVAR.

ANTECEDENTES 1.- La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la Resolución No. 1499 del 20 de junio de 1996, por medio de la cual se declaró insubsistente del

cargo de Jefecategoría 21, código 2105 - Departamento de Suministros y Servicios Generales. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría; el pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir por el acto acusado, ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Pide además que se declare, para todos los efectos prestacionales, que no ha existido solución de continuidad desde la fecha de su retiro hasta la de su reintegro. 2.- Alega la demandante que durante el tiempo de vinculación a la entidad demandada, no fue objeto de llamado de atención ni de amonestación; que, por el contrario, desempeñó el empleo con honradez y lealtad. Expresa que fue inscrita en la carrera administrativa el día 21 de mayo de 1996, por solicitud de la directora de Recursos Humanos del Ministerio de Salud y notificada su inscripción en el escalafón de la carrera administrativa, mediante Resolución No. 12028 del 22 de julio de 1996. Señala que estando inscrita en el escalafón fue declarada insubsistente, de manera arbitraria y unilateralmente, mediante acto sin motivación; que, por ello, el acto acusado infringe las normas de carrera y está viciado de nulidad por desviación de poder de quien lo profirió, pues el retiro del servicio se produjo, por negarse a tramitar y comprar 7 camillas, sin haber sido estudiada la adquisición por el comité de compras, como lo ordenan los estatutos.

3.- La entidad demandada contestó dentro de la oportunidad procesal las pretensiones de la demanda, oponiéndose a las súplicas de la misma. Manifestó que la demandante al momento de declararse la insubsistencia de su cargo, era una empleada de libre nombramiento y remoción, a la cual con anterioridad se le había solicitado su inscripción extraordinaria en carrera administrativa, sin que por ello hubiese adquirido los derechos y privilegios propios de los empleados de carrera, por lo que mal puede la resolución demandada infringir las normas invocadas como desconocidas. Agregó que el acto de insubsistencia se profirió en ejercicio de la facultad discrecional, con el único fin de mejorar el servicio; que, además, resulta extraña la causa que aduce la demandante, pues no existe ninguna prueba que demuestre que el retiro obedeció a la negativa para adquirir las referidas camillas. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda. Señaló que de conformidad con el artículo 1º del Decreto 2611 de diciembre de 1993 que adiciona el Decreto Reglamentario 1224, la actora no podía ser retirada del servicio de manera discrecional, ya que la entidad, como lo ordena el anterior precepto, debía esperar a que la Comisión Nacional del Servicio Civil decidiera sobre su inscripción. Manifestó además el a quo que existió imprudencia del Director del Hospital al pretender adquirir enseres o maquinarias con destino a dicho Centro, sin cumplir con los requisitos exigidos para tales adquisiciones; por ello, concluye que en el presente caso se dieron los presupuestos axiológicos para la

prosperidad de las pretensiones. SUSTENTACION DE LA APELACION La recurrente inconforme con la decisión del Tribunal, apela en la oportunidad la sentencia que ACCEDIO A LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA. Expresa que el a quo aprecia erradamente la normatividad especial en materia de carrera y en especial la inscripción extraordinaria, toda vez que como lo dice la Comisión Nacional del Servicio Civil, a los funcionarios del sector salud del orden distrital no le son aplicables la Ley 27 de 1992 y los decretos 2611 y 1224 de ese mismo año, sino la Ley 10 de 1990 y, en especial el Decreto 1334 que no contiene ninguna prescripción como la aplicada por el Tribunal para resolver la cuestión litigiosa. Manifiesta que el nominador al decidir la desvinculación de la actora persiguió un fin acorde con el ordenamiento jurídico; que no hubo en consecuencia desviación de poder ni violación a la normatividad que invoca la parte actora; que, en esa medida, debe mantenerse la legalidad del acto acusado. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, solicita a la Sala confirmar el fallo apelado. Manifiesta que mientras la voluntad del Congreso (legislador ordinario) al expedir la Ley 27 de 1992 sobre carrera administrativa, consistió en prorrogar la vigencia del Acuerdo 12 de 1987, mediante el cual se regulaba un sistema especial de carrera para la administración central distrital, la intención del Gobierno Nacional (legislador extraordinario), expresada mediante la expedición del Decreto Ley 1421 de 1993,

fue precisamente la contraria: que la carrera administrativa en el distrito capital se rigiera, tanto en el sector central como en el descentralizado, por las normas previstas en la Ley 27 de 1992 y sus disposiciones complementarias, que en tal forma, perdió vigencia el citado acuerdo 12. Agrega que se encuentra probado que la entidad demandada es un establecimiento público, perteneciente al sector descentralizado del Distrito capital y, como tal, sujeto a las previsiones de la Ley 27 de 1992 y sus decretos complementarios, siendo uno de ellos el Decreto Reglamentario 2622 de 1993 que en su artículo 11 señala que el empleado que haya solicitado o a quien se le haya certificado que cumple con las condiciones y los requisitos para ser inscrito extraordinariamente en el escalafón de carrera administrativa, no podrá ser retirado del servicio mientras la Comisión Nacional del Servicio Civil, decida sobre la inscripción. Agotado el trámite procesal y no observando la Sala causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES La censura al acto acusado está fundamentada en dos cargos: infracción de la Ley 27 de 1992 y demás normas pertinentes al régimen de carrera de los funcionarios del nivel territorial, y desvío de poder. Para dilucidar si el acto acusado desconoció el régimen de carrera invocado por la parte actora, es preciso seguir este derrotero: 1.- Régimen de carrera que gobierna a los empleados de las Empresas sociales de salud del estado en el orden distrital. La ley 10 de 1990 gobernó la situación de la demandante, dada su

calidad de empleada (del orden distrital) al servicio de una Empresa Social de Salud del Estado, como es la entidad demandada en esta litis. Dicha ley, como lo ha sostenido de manera reiterada esta Corporación, se encuentra vigente no solo en cuanto a las competencias para la prestación pública de los servicios de salud y la organización de la atención de ésta, sino en cuanto al régimen de administración de personal de los empleados vinculados a tales empresas, al tenor de lo dispuesto en los artículos 152 y 195 de la Ley 100 de 1993, norma esta última que señala: “Art. 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: .... Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.”. El artículo 27 de la precitada Ley 10 de 1990, prescribe: “Régimen de carrera administrativa. A los empleos de carrera administrativa de la nación, de las entidades territoriales, y de las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo, para la organización, administración y prestación de los servicios de salud, se aplicará el régimen previsto en la Ley 61 de 1987 y en el Decreto 694 de 1975, incluidas las normas sobre calificación de servicios, en cuanto sea compatible con dicha ley y con lo previsto en la presente...” Es de resaltar que la Ley 61 de 1987, “por la cual se expiden normas sobre la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” fue modificada, en lo pertinente, por la Ley 27 de 1992.

Ahora bien, la citada Ley 27 de 1992, señaló en el parágrafo del artículo 2º que los empleados del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, continuarán rigiéndose por las disposiciones contenidas en el Acuerdo 12 de 1987, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, y todas las normas reglamentarias del mismo, en todo aquello que la Ley 27 no modifique o regule expresamente. El mencionado Acuerdo No. 12 de 1987 sólo adoptó la carrera administrativa para la administración central en el Distrito Especial de Bogotá, pues dicha norma, que adquirió rango legal por virtud de la mencionada Ley 27 de 1992, estuvo vigente hasta julio de 1993, fecha en que se expidió el Decreto Ley 1421 del 21 de julio de 1993, Estatuto orgánico de Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, el cual prescribió en el artículo 126, lo siguiente: “Los cargos en las entidades del Distrito son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, período fijo, libre nombramiento y remoción los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. Son aplicables en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas las disposiciones de la Ley 27 de 1992 en los términos allí previstos y sus disposiciones complementarias.” (destaca la Sala). Del recuento anterior se colige claramente que a los empleados del Distrito Capital, tanto del sector central como de sus entidades descentralizadas,

le son aplicables, según el caso, las normas contenidas en la ley 27 de 1992 y los preceptos que la adicionen o complementen. Para los empleados del sector salud del orden distrital, no obstante tener un régimen especial consagrado en la Ley 10 de 1990, le son aplicables también los preceptos contenidos en la ya citada Ley 27 de 1992 y las demás disposiciones que la complementen, por la remisión que hace la misma Ley 10 a la Ley 61 de 1987, la cual vino a ser modificada, en lo pertinente, por la Ley 27 de 1992, como se señaló anteriormente. 2.- Alcance y efectos de los artículos 22 de la ley 27 de 1992 y 1º del Decreto Reglamentario 2611 de 1993, sobre inscripción automática en la carrera. El artículo 22 de la Ley 27 de 1992, que permitía a los empleados del nivel territorial la inscripción automática en la carrera administrativa fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-030 de enero 30 de 19971 Reza apartes del pronunciamiento de la Corte: “ Las normas acusadas, en su orden, los artículos 5o. y 6o. de la Ley 61 de 1987, y el 22 de la Ley 27 de 1992, las primeras aplicables a los empleos del nivel nacional, el segundo, a los empleos del nivel territorial, señalan en términos generales, que, a su entrada en vigencia, los empleados que ocupen un cargo de carrera, podrán, dentro del año siguiente, solicitar su inscripción en la carrera administrativa, previa acreditación de los requisitos establecidos por

el Gobierno Nacional o por los decretos que prevean las correspondientes equivalencias. Igualmente, consagran la posibilidad de que las personas que ocupen esos cargos y no puedan acreditar los requisitos en el término que ellas prevén accedan a la carrera, cuando logren acreditar esos requisitos. Estas normas, tal como lo indica el actor, permiten el ingreso automático a la carrera administrativa, de funcionarios que reúnan dos condiciones, a saber: la primera, estar ocupando un cargo que la ley ha definido como de carrera; la segunda, acreditar una serie de requisitos contemplados en leyes y decretos, en un período determinado. De esta manera, esas normas facilitan el ingreso y permanencia en la carrera administrativa de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición (desempeñando un cargo de carrera), no requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades. Así se desconocen, no sólo el mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública (artículos 13 y 209 de la Constitución). La excepción que establecen las normas acusadas para el ingreso a la carrera administrativa, desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos

aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades. 1 Sentencia de enero 30 de 1997. M.P. Dr: Jorge Arango Mejía. Actor: Luis Alfonso Castaño Mendieta En tres casos similares al analizado en esta sentencia, la Corte ha sido absolutamente clara: no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automático a cargos de carrera....” En conclusión: las normas acusadas desconocen el mandato general del artículo 125 de la Constitución, y los principios de igualdad y eficacia que deben regir la administración pública. Razón por la que se declarará la inexequibilidad de los artículos 5o. y 6o. de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992. Efectos de la declaratoria de inexequibilidad. ........ Para el caso en estudio, a los empleados que accedieron a la carrera administrativa con fundamento en las normas que serán declaradas inexequibles, no pueden desconocérseles los derechos que en virtud de ellas adquirieron. Es decir, quienes en desarrollo de los artículos 5o. y 6o. de la Ley 61 de 1987 y 22 de 1992, lograron obtener su inscripción en carrera administrativa, mantendrán esa situación, a pesar de esta declaración de inexequibilidad. Si bien no se agotó un proceso de selección adecuado, estos empleados, que al entrar en vigencia las normas acusadas, unas vez cumplidos los

requisitos allí señalados, fueron inscritos en carrera, adquirieron unos derechos que no pueden ser desconocidos por este fallo. Derechos como el de permanecer en la carrera a pesar de que su ingreso a ella no cumplió todos los requisitos para el efecto. Pero aquellos funcionarios que aún continúan vinculados a la administración ocupando un cargo de carrera, sin hallarse inscritos como tales, no podrán solicitar su inscripción, pues para ello deberán someterse al correspondiente proceso de selección que cada entidad a nivel nacional o territorial adopte, a efecto de proveer cargos de esta naturaleza. En conclusión, a partir de la notificación de este fallo, se negará cualquier inscripción en carrera que tenga como fundamento las normas que por medio de esta sentencia serán declaradas inexequibles.” Es preciso resaltar que el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2611 de 1993 que señala la prohibición de retirar a los funcionarios que hayan solicitado la inscripción extraordinaria en el escalafón de la carrera administrativa, mientras la Comisión Nacional del Servicio Civil, decida sobre su inscripción, al desaparecer del ordenamiento jurídico la norma que sirvió de fundamento para su expedición (artículo 22 de la ley 27 de 1992), debe correr igual suerte que éste, pues se produce el fenómeno de la inconstitucionalidad por consecuencia. Se llega entonces, según los lineamientos del fallo de la Corte Constitucional y los efectos que señaló en la providencia, a dos conclusiones relevantes: 1.- El ingreso al escalafón sólo es posible previo el agotamiento de selección por

concurso. 2.- Los empleados que accedieron a la carrera administrativa de manera automática antes de la notificación de la citada sentencia C-030, seguirán perteneciendo a la carrera, y, por ende, continuarán con las prerrogativas inherentes a ella. 3.- Caso Concreto Da cuenta el plenario a folio 79 del cuaderno principal que la actora fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, mediante Resolución No. 12028 del 22 de julio de 1996. Obra a folio 80 del mismo cuaderno que el Ministerio de Salud, el 21 de mayo de 1996, por conducto de la Directora de Recursos Humanos, presentó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil una solicitud con el fin de que inscribieran, de manera extraordinaria, a varios empleados, dentro de los cuales aparece relacionada la demandante. La declaratoria de insubsistencia, como se lee del acto acusado, fue proferida el 20 de junio de 1996. Del simple cotejo de fechas, entre la solicitud de inscripción en carrera que formuló la entidad y la fecha de la declaratoria de insubsistencia, se infiere que la entidad demandada no respetó la prohibición contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2611 de 1993, que prescribe textualmente: “ El empleado que haya solicitado o a quien se le haya certificado que cumple con las condiciones y los requisitos para ser inscrito extraordinariamente en el escalafón de carrera administrativa, no podrá ser retirado del servicio mientras la Comisión Nacional del Servicio Civil o las Seccionales, según el caso, decidan sobre la inscripción.”. Dicha norma, como se dijo anteriormente, por ser complementaria

de la ley 27 de 1992 le era aplicable a la actora, por ostentar la calidad de empleada pública al servicio de una empresa social del estado, del orden distrital, y, porque, según los efectos de la citada sentencia de la Corte Constitucional, debían respetarse los derechos que adquirió bajo el régimen de carrera que la gobernaba, así no hubiera agotado un proceso de selección adecuado, pues su inscripción ocurrió el 22 de julio de 1996, antes de que se hubiera proferido la sentencia aludida de la Corte Constitucional. Significa lo anterior que la demandante, por tener las prerrogativas propias del régimen de carrera, no podía ser declarada insubsistente de manera discrecional, como lo hizo la entidad demandada, toda vez que debía respetarse el fuero de estabilidad que le otorgaba otrora el decreto 2611 de 1993. Por ello, el acto acusado está viciado de nulidad. Al prosperar esta censura, queda relevada la Sala de analizar el cargo de desvío de poder que también le endilga la parte actora al acto acusado. Se impone entonces confirmar la sentencia del a quo que accedió a las súplicas de la demanda. Se adicionará el fallo en el sentido de expresar que la fórmula de indexación, por tratarse de pagos sucesivos, se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que debió devengar la actora en el momento del retiro y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de descongestión para fallo, el dos (2) de noviembre de 2000, en cuanto accedió a las súplicas de la demanda, en el proceso instaurado por ALBA MARINA PARDO DE BELTRAN contra el

HOSPITAL SIMON BOLIVAR.

ADICIONASE el numeral cuarto del fallo, en el sentido de expresar que la fórmula de indexación, por tratarse de pagos sucesivos, se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial comenzando por la que debió devengar la actora en el momento del retiro y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y CÚMPLASE Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada, ordenada su publicación y aprobada por la Sala en sesión de la fecha

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PARAJO PEÑARANDA

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad-hoc