CE-25000-23-25-000-1996-2820-01(1634-99)-2001

INSUBSISTENCIA - Procedencia por facultad discrecional / DESVIACION DE PODER - Inexistencia Frente a las condiciones en que fue planteada la acción, la Sala debe precisar que el decreto acusado 363 del 5 de agosto de 1996, fue proferido por el Procurador encargado José León Jaramillo Jaramillo, pero no por Orlando Vásquez Velásquez. A juicio de la Sala lo que está demostrado es todo lo contrario de lo que afirmó categóricamente la actora, vale decir, que el Procurador encargado Jaramillo actuaba sin consultar a Vásquez, hasta el punto que desvinculó del servicio a dos de sus amigos. Además, para la Sala, si el Procurador encargado que desvinculó a la demandante ejerció la facultad discrecional de que disponía, sin influencia alguna del Procurador Vásquez, no tiene incidencia alguna en tal determinación lo sucedido bajo el ejercicio del cargo de este, en relación con la posesión de la actora. En otras palabras, lo de la posesión sería de la responsabilidad del segundo y la remoción del primero, sin que entre ambas situaciones se hubiera demostrado que existió relación de causalidad. De otro lado, la Sala no ve qué relación pueda haber entre la desvinculación de la actora y la de otros procuradores y menos en calidad de “disfraz”; y respecto de la desviación de poder por el nombramiento del reemplazo de la actora, la Sala reitera su jurisprudencia, en el sentido de que solo cuando el reemplazante no reúne los requisitos para el cargo es que puede configurarse aquel vicio de nulidad, por tal causa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil uno (2001).- Radicación número: 25000-23-25-000-1996-2820-01(1634-99)

Actor: NUBIA GONZALEZ CERON

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora Nubia González Cerón contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de febrero de 1999, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del decreto 363 del 5 de agosto de 1996, proferido por el Procurador General de la Nación, que declaró insubsistente su nombramiento como Procuradora Novena Delegada ante lo

Contencioso Administrativo.

Antecedentes: En los hechos de la demanda relató la actora su vinculación a la Procuraduría General de la Nación en el cargo de Procuradora Novena Delegada ante lo Contencioso Administrativo, según el decreto 1027 del 12 de septiembre de 1995, nombramiento que fue confirmado por resolución 1702 del 13 de octubre de 1995; que tomó posesión el 6 de diciembre siguiente; que durante el proceso

de incorporación del personal de la Procuraduría a la carrera administrativa y no obstante ser funcionaria de libre nombramiento y remoción, fue incorporada al

cargo mediante el decreto 315 del 15 de julio de 1996 y nuevamente posesionada; que antes de asumir el cargo de Procuradora, se desempeñaba como Consejera de Estado en interinidad, lo cual le impidió posesionarse tan pronto como fue notificada de la confirmación del nombramiento, porque el Consejero a quien debía entregarle el despacho solo podía hacerlo a partir del 30 de noviembre de 1995, y entonces solicitó al Procurador Orlando Vásquez Velásquez prorrogar el término de posesión, que le fue concedido; que el 29 de noviembre le solicitó telefónicamente a la Secretaria General de la Procuraduría Luz Helena Córdoba, fijara fecha y hora para posesionarse, sin obtener respuesta; que igual gestión intentó ante el Procurador, sin lograr que la atendiera telefónica ni personalmente, razón por la cual, por escritos del 1º y 4 de diciembre siguientes elevó la solicitud por escrito a la Secretaria General. Agregó que el 5 de diciembre de 1995 se llevó a cabo una sesión plenaria del Consejo de Estado y el consejero Guillermo Chahín Lizcano se refirió a la circunstancia, por demás extraña, que para tal fecha el Procurador General aun no la hubiera posesionado y consideró que tal situación era una retaliación de tal funcionario por el voto de la actora favorable en la sentencia que decidió el período del Fiscal General de la Nación; que dicho consejero hizo público su pensamiento en un noticiero de televisión del mismo martes 5 de diciembre; que “Lo que si resulta bien sorprendente es que a las 6:30 p.m. del mismo día y una vez había concluido la sesión plenaria en el Consejo de Estado la Secretaria

General de la Procuraduría” le informó telefónicamente que debía posesionarse el día siguiente a las 10 a.m. Explicó por qué el consejero Chahín consideró que se trataba de una retaliación por el voto de la actora a favor de la ponencia que decidía el período del Fiscal, independiente de los intereses que tuviera el Procurador y que el tiempo se encargó de demostrarlos; que en el acto de posesión el Procurador Vásquez Velásquez argumentó que la demora de tal diligencia se debía a simples trámites administrativos, pero por casualidad el retardo solo ocurrió en su caso, porque con otros tres Procuradores Delegados ello no ocurrió y se posesionaron sin solución de continuidad a partir del retiro del Consejo de Estado; que el Procurador Vásquez Velásquez también argumentó que no estaba bien visto que ella se posesionara cuando ya estaba próximo el inicio de las vacaciones el 19 de diciembre, olvidando que ese derecho la demandante lo tenía causado por venir trabajando ininterrumpidamente desde hacía 19 años y dos meses, amén de que el pago lo haría, como lo hizo, la rama judicial y no la Procuraduría; que la Secretaria General Luz Helena Córdoba, en clara muestra de arbitrariedad y abuso de poder, se atrevió a decir que la posesión no se había dado porque la actora no había renunciado a la prórroga que se le había concedido; explicó la demandante las razones por las cuales sí había renunciado a la prórroga, fuera de que también se atrevió a decir dicha funcionaria que el escrito del 4 de diciembre en que expresamente hizo tal manifestación nunca lo recibió.

Dijo que después de asumir el cargo ocurrieron una serie de hechos que constreñían el libre ejercicio de las funciones; que en febrero de 1996 en el proceso de pérdida de la investidura del Representante a la Cámara Colin Campbell Crawford Christie, demandado por haber firmado los contratos de comodato con el entonces ministro de educación Alfonso Valdivieso, ella fue citada al despacho del Viceprocurador y en presencia del Procurador para la Vigilancia Administrativa José León Jaramillo, expuso su criterio adverso a la prosperidad de tal acción y este funcionario le reiteró insistentemente que existía otra causal para solicitar la pérdida de investidura, que ella no acogió porque no podía plantearla, ya que el demandante no la había alegado. A continuación destacó su labor en ejercicio del cargo, en el que dado el reducido trabajo en la Sección Quinta, decidió extractar toda la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre pérdida de investidura que le remitió al Procurador Vásquez Velásquez, entre otros funcionarios; que en julio de 1996 al vehículo que le habían asignado le quitaron los asientos y se le informó en el taller que era porque los necesitaban para el carro de la hija del Procurador Vásquez Velásquez; que el 5 de agosto de 1996 se expidió el decreto que declaró insubsistente su nombramiento; que en los días posteriores a la expedición del acto de insubsistencia del nombramiento acusado, conversó telefónicamente con Luis Eduardo Montoya, Procurador General encargado, y le manifestó que solo le faltaban dos meses para completar el tiempo de servicio “y tener derecho a la

pensión de jubilación”, sin haber obtenido respuesta alguna; finalmente refirió la comunicación del decreto acusado, y el lugar donde cumplió sus funciones para los efectos de la competencia. Como normas violadas se invocaron los artículos 6, 40,7; 53 y 278,6 de la Constitución Política; 136 de la ley 201 de 1995 y 2 del CCA. La explicación del concepto de la violación se hizo en los términos que obran a folios 41 a 48 de los autos. En la contestación de la demanda, la Nación se opuso a las pretensiones tanto de nulidad como de restablecimiento del derecho, se refirió a los hechos y expuso las razones de su defensa, basada esencialmente en que el acto acusado se expidió con fundamento en la facultad constitucional que le otorga al Procurador General de la Nación el artículo 278,6 de la Constitución Política para nombrar y remover libremente a los Procuradores Delegados, conforme a la ley 201 de 1995. El Tribunal denegó las pretensiones, al considerar, en síntesis, que la demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción; que el nominador ejerció la facultad discrecional que le otorgan los artículos 278,6 de la Constitución Política y 136 de la ley 201 de 1995, sin que se encuentre plena prueba de las irregularidades que se imputan con ocasión de la expedición del acto acusado, concretamente la desviación de poder. En la sustentación del recurso, la actora, en amplio alegato, en síntesis, no solo se refirió a los hechos de la demanda, sino a las consideraciones

del Tribunal respecto de las causales de nulidad planteadas; criticó el análisis probatorio hecho en la primera instancia y sus conclusiones, y solicitó que la sentencia apelada sea revocada y en su lugar se profiera decisión que acoja lo pretendido.

Para resolver se considera:

1. Frente a las condiciones en que fue planteada la acción, la Sala debe precisar que el decreto acusado 363 del 5 de agosto de 1996, fue proferido por el Procurador encargado José León Jaramillo Jaramillo, pero no por

Orlando Vásquez Velásquez. De otro lado, la demandante ha sostenido que en su remoción se incurrió en desviación de poder, porque el ejercicio de la facultad discrecional fue fingido y aparente, ya que el Procurador Vásquez no quería posesionarla por haber votado favorablemente la sentencia que definió el período del Fiscal Valdivieso y la diligencia de posesión se dio justamente al día siguiente a que el consejero Chahín en la Sala Plena del Consejo de Estado hiciera pública tal situación, a diferencia de otros Procuradores Delegados que sí lo hicieron inmediatamente después de haberse retirado del Consejo de Estado. Y como el acto de remoción acusado no fue proferido por el Procurador Vásquez Velásquez sino por José León Jaramillo Jaramillo, la actora denunció en la demanda, lo siguiente: “Que el decreto mediante el cual se me declaró insubsistente (sic) no lo firmó el sr. Procurador General de la Nación Doctor ORLANDO VASQUEZ V., pues éste fue firmado por el Dr. JOSE LEON JARAMILLO JARAMILLO en su

calidad de Procurador encargado, en nada cambia la situación. Primero porque en forma muy diciente el Decreto que declaró mi insubsistencia (sic) se produjo el día en que el DR. ORLANDO VASQUEZ V. recobraba su libertad por orden de una decisión producida en acción de Tutela y en segundo lugar porque quien siguió dirigiendo la Procuraduría e impartiendo instrucciones aún desde su lugar de reclusión era el DR. ORLANDO VASQUEZ V. y el Dr. JOSE LEON JARAMILLO dada su condición de subalterno encargado de Procurador General de la Nación cumplía al pie de la letra las órdenes impartidas.” (f.45; negrilla de la Sala). En torno al tema, la Sala observa que el hecho de que el acto acusado se hubiera expedido el mismo día que el Procurador Vásquez recobró su libertad, no es demostrativo de que Vásquez lo hubiera determinado, precisamente porque la demandante no explicó cuál sería la razón para que la justicia debiera llegar a esa conclusión, pues se limitó a decir que era “muy diciente”. Y en cuanto a lo segundo, obra en el expediente la declaración rendida por Gustavo Adolfo García, Procurador Delegado cuyo nombramiento también se declaró insubsistente por el decreto acusado. El testigo que era amigo del Procurador Vásquez Velásquez (f.84), fue al lugar donde este se encontraba detenido y le pidió protección, frente a la persecución que Jaramillo, Córdoba (la Secretaria General) “y compañía” habían desatado “y que por fuentes fidedignas e

incluso por la revista semana ya se sabía” que el próximo era el testigo; entonces Vásquez le dijo “que estaba sorprendido por lo que estaba sucediendo con el Procurador encargado quien ya había declarado insubsistente a ORLANDO SOLANO B. (sic) anterior viceprocurador, a RAFAEL BALLEN, uno de los mas destacados procuradores delegados y a uno de los amigos íntimos de VASQUEZ, OSCAR VILLEGAS antiguo director de planeación y en ese momento procurador delegado.” A lo anterior se agrega, que a continuación el testigo relató que cuando el Procurador Vásquez se reintegró al servicio, le ofreció vincularlo nuevamente, pero que el no aceptó (f.84). Entonces, a juicio de la Sala lo que está demostrado es todo lo contrario de lo que afirmó categóricamente la actora, vale decir, que el Procurador encargado Jaramillo actuaba sin consultar a Vásquez, hasta el punto que desvinculó del servicio a dos de sus amigos, al testigo Gustavo Adolfo García y a Oscar Villegas. La anterior conclusión, frente a la ausencia de explicación por parte de la actora del por qué el mismo día en que el Procurador Vásquez recobró su libertad, se profirió el acto acusado, le permite a la Sala especular con lógica sobre el punto, pues la autonomía con que actuó el Procurador Jaramillo, si explicaría lógicamente su designio de efectuar los movimientos de personal contenidos en el decreto impugnado, antes de que el primero reasumiera el cargo, precisamente porque si eventualmente Jaramillo no los hubiera ejecutado, aquellos no se

habrían dado y este sí quería que se produjeran. Además, para la Sala, si el Procurador encargado que desvinculó a la demandante ejerció la facultad discrecional de que disponía, sin influencia alguna del Procurador Vásquez, no tiene incidencia alguna en tal determinación lo sucedido bajo el ejercicio del cargo de este, en relación con la posesión de la actora. En otras palabras, lo de la posesión sería de la responsabilidad del segundo y la remoción del primero, sin que entre ambas situaciones se hubiera demostrado que existió relación de causalidad.

2. En lo referente a la presunta transgresión del artículo 53 de la Constitución Política, porque se lesionó la estabilidad que tendría la actora, al faltarle solo 2 meses para cumplir los 20 años de servicios necesarios para tener derecho a la pensión, la Sala advierte que la demandante no demostró lo que alegó al respecto, o sea, el fundamento fáctico que tuvo en cuenta la jurisprudencia que invocó en su favor (f.42), en el sentido de que “el nominador fue impuesto del mínimo tiempo de servicio que le faltaba a la actora para adquirir su derecho a la pensión de jubilación”, porque la declaración de otro Procurador encargado, Luis Eduardo Montoya Medina en torno al tema, no fue útil con tal propósito (f.86).

De haberse demostrado aquel hecho, hubiera podido la Sala pronunciarse sobre la jurisprudencia en la que apoyó la actora esta causal de nulidad, frente a la circunstancia de que los requisitos para la pensión de jubilación no los cumpliría la demandante con estar dos meses mas al servicio del Estado, en ese momento, ya que por su edad solo reuniría los requisitos, 11 años, 5

meses y 5 días después de expedido el acto de remoción (f.15 c#2), conforme al régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993.

3. También denunció la actora que la remoción de otros Procuradores Delegados ante el Consejo de Estado, no fue mas que el disfraz de la desviación de poder que cobijó la decisión acusada, porque Cañizares Berbeo ya tenía reconocida pensión de jubilación, a García Moreno el Procurador Vásquez, lo llamó para que se reintegrara y el traslado de la Procuradora Delegada para la Contratación Estatal, Lola D’ la Cruz Mattos a la Procuraduría Delegada que desempeñaba la actora, no mejoró el servicio porque la experiencia y especialidad que ambas tienen son diferentes.

Al respecto, la Sala no ve qué relación pueda haber entre la desvinculación de la actora y la de los procuradores Cañizares y García y menos en calidad de “disfraz”; y respecto de la desviación de poder por el nombramiento del reemplazo de la actora, la Sala reitera su jurisprudencia, en el sentido de que solo cuando el reemplazante no reúne los requisitos para el cargo es que puede configurarse aquel vicio de nulidad, por tal causa.

4. La Sala advierte que no puede estudiar la presunta transgresión del artículo 25 de la Constitución Política a que se refiere la actora en su alegato de sustentación del recurso (f.412), porque tal norma no fue invocada en la demanda.

5. Por consiguiente, al no haberse demostrado alguna de las acusaciones de nulidad que denunció la demandante (f.41-48), la sentencia

apelada debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de febrero de 1999, en el proceso promovido por Nubia González Cerón. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen, publíquese y cúmplase. Reconócese como apoderado de la Procuraduría General de la República al doctor Edgar Mozzo Gallego, para los efectos y términos del memorial poder que aparece a folio 418 del expediente. La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad hoc