CE-25000-23-25-000-1996-9923-01(3996-00)-2002

PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento a docente. Exigencia del retiro del servicio para el disfrute de esta prestación / DOCENTE - Reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación. Pérdida de la calidad de educador por ocupar cargos administrativos Se trata de establecer en el sub judice si la actora tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión mensual ordinaria vitalicia de jubilación, por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, sin condicionar el disfrute de la misma al retiro del servicio, en razón a la calidad de docente que alega. La actora, como dan cuenta las pruebas que obran en el expediente, laboró en el departamento de Cundinamarca desde el 20 de febrero de 1962 hasta el 7 del mismo mes de 1971 y en el Ministerio de Educación Nacional desde el 15 de febrero de 1971 hasta el 24 de febrero de 1993, fecha en que presentó renuncia del cargo de profesional Universitario 3020-06. Si bien, los cargos que desempeñó en el Ministerio están relacionados con la educación, supuesto que exigía el artículo 6º del Decreto Ley 224 de 1972, vigente para la época en que ingresó al Ministerio de Educación, no fue comisionada en forma temporal para desempeñarlos. Al no existir dicha comisión de servicios, cuestión que además no podía hacerse por los 22 años que duró al servicio del Ministerio, sólo puede predicarse que era una empleada de carácter administrativo, como quiera que se produjo el retiro del servicio activo

docente, pues aun cuando no obra prueba de la renuncia al cargo docente, debe colegirse que ello fue así, ya que de no mediar ésta ni la comisión de servicios, hubiera incurrido en abandono de cargo en el empleo docente que desempeñaba cuando fue llamada a ocupar el cargo administrativo. En razón a que la actora a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (29 de enero de 1985), al tenor de su artículo 1º. Parágrafo 2º, tenía más de 15 años de servicio al Estado, para efectos de su pensión de jubilación, se rige por el Decreto 3135 de 1968, precepto que señalaba en el artículo 27 que para tener derecho a esta prestación se requería acreditar la edad de 50 años para las mujeres y 55 de edad para los hombres, y 20 años al servicio oficial. La actora acredita, como se observa de las pruebas anteriormente relacionadas, los requisitos exigidos en el decreto 3135 de 1968, luego tiene derecho a la pensión ordinaria vitalicia de jubilación, a partir del 9 de julio de 1992, fecha en que adquirió el status de pensionada. Sin embargo, los efectos fiscales de dicha prestación sólo pueden decretarse a partir del 1º de febrero de 1993, fecha en que se retiró del servicio oficial. FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA PASIVA - Inexistencia Uno de los presupuestos materiales del proceso es la legitimación en la causa, la cual no es una condición procesal cuya ausencia impida un fallo de fondo, sino sustancial y generadora de fallo denegatorio, precisamente, porque o la persona no

es la titular del derecho, en el caso del demandante, o no es la llamada a responder por lo pretendido en el caso del demandado. Es por eso por lo que puede decirse que este presupuesto no es de la acción, sino de la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1996-9923-01(3996-00)

Actor: MARIA DORIS AMANDA ESPITIA DE GONZALEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES APELACION SENTENCIA Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de descongestión para fallo, el 21 de septiembre de 2000.

ANTECEDENTES 1.- La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los siguientes autos proferidos por la Subdirección de Prestaciones Económicas: Del 13 de mayo de 1994, mediante el cual se negó la pensión de jubilación consagrada en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, del 7 de octubre del mismo año, mediante el cual se declaró improcedente el recurso de apelación contra el citado Auto del 13 de mayo

de 1994, y la providencia proferida por el Director General de la Caja Nacional de Previsión, mediante la cual se declaró improcedente el recurso de queja interpuesto. A título de restablecimiento del derecho solicita que se declare que tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social le reconozca y pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 9 de julio de 1992, y en cuantía mensual de $157.099.98, con los ajustes de ley. Pide así mismo que se ordene a la entidad demandada que las sumas a que resulte condenada la Caja Nacional de Previsión Social se ajusten de conformidad con el índice de precios al consumidor, como lo autoriza el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 2.- Relata la actora que laboró al servicio del Departamento de Cundinamarca como maestra en el nivel de la Enseñanza Primaria, desde el 20 de febrero de 1962 hasta el 7 de febrero de 1971; que luego pasó a desempeñar sus funciones docentes, al servicio del Ministerio de Educación como Profesional Especializada; que a partir del 1º de octubre de 1976, desempeña el cargo de Profesional Universitaria 3020-06. Manifiesta que los servicios prestados en el Ministerio de Educación Nacional, por estar relacionados con la docencia y dado que el vínculo se inició en 1971, deben ser tenidos en cuenta con carácter docente, conforme al artículo 6º del Decreto 224 de 1972. Expresa que por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios, tiene derecho a que la entidad le reconozca la pensión de

jubilación, de conformidad con los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985. Alega que al momento de la causación del derecho (8 de julio de 1992) se encontraba como afiliada forzosa a la Caja Nacional de Previsión, cotizando únicamente para dicha entidad, habida cuenta que era servidora pública al servicio del Ministerio de Educación Nacional; que, por tal virtud, la entidad competente para efectuar el reconocimiento de la prestación es la Caja Nacional de Previsión. Agrega que el reconocimiento de la pensión no puede estar condicionada al retiro, dado el carácter de docente que ostenta; que como es sabido, a los docentes se les permite devengar en forma simultánea sueldo y pensión; que, sin embargo, el hecho de que conserve el carácter de docente, en manera alguna puede tomarse como una afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o como una desafiliación de la Caja Nacional de Previsión, ya que el hecho que comprueba y demuestra la afiliación a una entidad de previsión, es el destino de los aportes; es decir, a quien se cotiza y no el carácter del cotizante. Concluye entonces, que siendo una empleada administrativa que conservó el carácter de docente, cotizaba a la entidad demandada y, por ende, estaba afiliada a ella, por lo que es tal institución, la que, por mandato legal, debe reconocer su pensión. 3.- La entidad demandada no contestó en la oportunidad procesal la demanda, como da cuenta el auto del 6 de junio de 1997 que obra a folio 56 del

cuaderno principal. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de descongestión para fallo, decretó la nulidad de los actos administrativos acusados y denegó las demás súplicas de la demanda. Expresó que la demandante a la fecha de promulgación de la ley 91 de 1989 se encontraba vinculada al Ministerio de Educación en un cargo administrativo relacionado con la enseñanza, el cual, por virtud del artículo 6º del Decreto 224 de 1972, conserva el carácter de docente para efectos de ascenso en el escalafón y del reconocimiento de la pensión de jubilación; que, en esa medida, operó su afiliación automática al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio dispuesta por la Ley 91 de 1989. Señaló el a quo que los argumentos esgrimidos por la parte demandante al respecto no son válidos y, por ello, es forzoso concluir que la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación es el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no la Caja Nacional de Previsión; que, en ese sentido, dijo el Tribunal, mal puede la entidad demandada violar las normas que invoca como transgredidas. Por otra parte, manifestó el Tribunal, que del análisis cuidadoso del auto del 13 de mayo de 1994, se observa que tal acto si bien no decidió plenamente sobre el fondo de la solicitud presentada, generó un efecto jurídico que afectó a la interesada; que, además, dicho acto puso fin a la actuación administrativa, que, por tal razón, no puede considerarse como un auto de trámite. Señaló que la

administración ha debido proceder a notificar tal auto a la interesada, indicándole que contra dicho acto procedían los recursos de ley, que como ello no ocurrió, la administración violó de manera flagrante el derecho constitucional a la defensa de la demandante, razón por la cual todos ellos se encuentran viciados de nulidad; que no obstante tal vicio no se accederá a las demás pretensiones de la demanda, porque la Caja Nacional de Previsión Social no es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión solicitada. RECURSO DE APELACION Inconformes las partes con el fallo del Tribunal, lo apelan en la oportunidad procesal. La demandante insiste en los planteamientos formulados en su demanda. Manifiesta que siendo una empleada administrativa conservó el carácter de docente por disposición del artículo 6º del decreto 224 de 1972; que en el expediente quedó demostrado que cotizaba a la Caja Nacional de Previsión, luego debe entenderse que se encontraba afiliada a dicha entidad de previsión y, en consecuencia, es a esa institución a la que le corresponde reconocer y pagar la prestación solicitada, sin condicionarla al retiro definitivo del servicio, habida cuenta que existe compatibilidad para los docentes de percibir al mismo tiempo salario y pensión, sin que se viole el mandato constitucional del artículo 128 de la Constitución Política. La entidad demandada, por su parte, alega que la pensión gracia solicitada no puede involucrar tiempos servidos a la Nación, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que

invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata de establecer en el sub judice si la actora tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión mensual ordinaria vitalicia de jubilación, por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, sin condicionar el disfrute de la misma al retiro del servicio, en razón a la calidad de docente que alega. En primer lugar, debe señalar la Sala que resulta a todas luces desacertada la sentencia de la Sala de descongestión para fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad de los actos acusados sin ordenar el restablecimiento del derecho, porque, de una parte, si la entidad demandada, según el raciocinio del Tribunal, no era la obligada al pago de las pretensiones reclamadas, lo que ha debido decretar es la denegatoria de las súplicas impetradas, por falta de legitimación en la causa por pasiva, y, de otra, cuando se declara la nulidad de un acto administrativo en una acción de restablecimiento del derecho, surgen por lo general, la protección del derecho subjetivo del administrado que fue vulnerado o desconocido por el acto de la administración. Ignoró el Tribunal que uno de los presupuestos materiales del proceso es la legitimación en la causa, la cual no es una condición procesal cuya ausencia impida un fallo de fondo, sino sustancial y generadora de fallo denegatorio, precisamente, porque o la persona no es la titular del derecho, en el caso del demandante, o no es la llamada a responder por lo pretendido en el caso

del demandado. Es por eso por lo que puede decirse que este presupuesto no es de la acción, sino de la sentencia. Confundió además el Tribunal en su fallo la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con la de simple nulidad. Es sabido que en el contencioso de nulidad no se puede pedir nada distinto a la declaratoria de nulidad del acto, ya sea total o parcial, por ello, el juzgador no puede decretar ninguna medida consecuencial sobre los efectos de su declaración, contrario al contencioso de restablecimiento del derecho en el cual, si prospera la acción, se ordena la nulidad del acto administrativo y se decreta el restablecimiento del derecho o la reparación del daño pedido, como consecuencia de la nulidad del acto acusado. Precisado lo anterior entra la Sala a resolver la controversia, para lo cual, debe examinar, primero, si en el presente proceso la demandada es la llamada a responder por las súplicas impetradas; es decir, si está legitimada en causa por pasiva. Para dilucidar este punto se seguirá este derrotero:

ALCANCE DEL ARTICULO 6º DEL DECRETO 224 DE 1972

La Ley 14 de 1971 revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para ajustar las asignaciones de los docentes y establecer estímulos de diversa índole para los profesores de enseñanza primaria, secundaria y normalista dependientes del Ministerio de Educación Nacional. En ejercicio de dichas facultades el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 224 de 1972, el cual en el artículo 6º, prescribió: “ Los profesionales de la docencia en ejercicio o inscrito en el

Escalafón que hayan sido o que sean llamados a ocupar cargos administrativos relacionados con la enseñanza elemental, secundaria o media, capacitación, supervisión e investigación científica en el Ministerio de Educación Nacional o en organismos descentralizados del sector educativo, conservarán el carácter de docentes y disfrutarán de todos los beneficios para efectos de ascenso en el escalafón y pensión de jubilación. Parágrafo.- Al terminar en el ejercicio del cargo o cargos para los cuales hubieren sido designados conforme al presente artículo, los docentes tendrán derecho a ser reincorporados a la enseñanza.”. Como se observa, este beneficio fue creado exclusivamente para los docentes que fueren llamados a ocupar cargos administrativos en el Ministerio de Educación Nacional o en organismos descentralizados del sector educativo relacionados con la enseñanza elemental, secundaria o media o con capacitación, supervisión e investigación científica, y permitía que los educadores conservarán tal carácter, para efectos de ascenso en el escalafón y de la pensión de jubilación. Este llamado de los docentes a ocupar cargos administrativos no podía entenderse sino acompañado de la respectiva comisión proferida por la autoridad competente (nominador), como quiera que al educador se le otorgaba el derecho a ser reincorporado a la docencia, una vez finalizara ésta. No de otra manera se podría entender la ausencia del educador en el cargo para el cual fue nombrado, pues de no mediar esta situación administrativa de la comisión, el educador incurriría en abandono del empleo del cual es titular. Pero además, dicho llamado no podía ser sino temporal, pues así lo

exigía y lo ordenan actualmente las normas que gobiernan esta clase de situación administrativa, las cuales prohiben las comisiones de servicio de carácter permanente: Decreto Ley 2400 de 1968 y Decreto Reglamentario 1950 de 1973, aplicables a los docentes hasta el 14 de septiembre de 1979, fecha en que se expidió el Decreto Ley 2279 de 1979 que reguló específicamente esta situación administrativa para los educadores al servicio oficial. En efecto, dispuso en el artículo 66 del citado Decreto 2277 de 1979, denominado “Estatuto Docente”, lo siguiente: “ Comisiones. El educador escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar por encargo otro empleo docente, para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, para adelantar estudios o participar en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical. En tal situación el educador no pierde su clasificación en el escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones. Si el comisionado fuere removido por una de las causales de mala conducta contempladas en el artículo 46 de este Decreto se le aplicará el procedimiento disciplinario establecido en el Capítulo V. El salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo. El tiempo que dure la comisión será tomado en cuenta para efectos de ascenso en el escalafón. Si el nombramiento para un cargo de libre nombramiento y remoción no se produce por comisión, sino en forma pura y

simple, el educador se considerará retirado del servicio activo docente”. Como se observa en esta disposición, el beneficio que otrora concedió el legislador para que los docentes al servicio del Ministerio de Educación Nacional desempeñaran cargos administrativos sin perder su condición de docentes, fue extendido a los demás educadores oficiales (nacionalizadosterritoriales). Así mismo, se liberó la condición que consagraba el artículo 6º del Decreto 224 de 1972, de que los cargos administrativos tenían que estar relacionados con la educación. Además, en dicha norma se dijo de manera clara que la comisión se otorgaría en forma temporal, reiterando lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y señalando de manera enfática que si el nombramiento del educador en un cargo de libre nombramiento y remoción no se produce por comisión, sino en forma pura y simple, el educador se considerará retirado del servicio activo docente. Señaló pues expresamente el estatuto Docente, las características que tiene el beneficio de los educadores cuando desempeñan cargos administrativos, las cuales no podían ser distintas cuando tal beneficio se confirió para los educadores dependientes del Ministerio de Educación Nacional, dada la naturaleza de este privilegio, y que no son otras que: 1.- El desempeño del cargo administrativo por parte del docente tiene que ir precedido de la comisión de servicios: 2.- La comisión es temporal, habida cuenta que está prohibida toda comisión de servicios de carácter permanente. CASO CONCRETO La actora, como dan cuenta las pruebas que obran a folios 26 del cuaderno No. 2 y 153 del cuaderno No. 1 laboró en el departamento de

Cundinamarca desde el 20 de febrero de 1962 hasta el 7 del mismo mes de 1971 y en el Ministerio de Educación Nacional desde el 15 de febrero de 1971 hasta el 24 de febrero de 1993, fecha en que presentó renuncia del cargo de profesional Universitario 3020-06 de la División de Diseño y Programación Curricular de Educación Formal. Si bien, según la prueba que obra a folio 156 del cuaderno No. 1, los cargos que desempeñó en el Ministerio están relacionados con la educación, supuesto que exigía el artículo 6º del Decreto Ley 224 de 1972, vigente para la época en que ingresó al Ministerio de Educación, no fue comisionada en forma temporal para desempeñarlos. Al no existir dicha comisión de servicios, cuestión que además no podía hacerse por los 22 años que duró al servicio del Ministerio, sólo puede predicarse que era una empleada de carácter administrativo, como quiera que se produjo el retiro del servicio activo docente, pues aun cuando no obra prueba de la renuncia al cargo docente, debe colegirse que ello fue así, ya que de no mediar ésta ni la comisión de servicios, hubiera incurrido en abandono de cargo en el empleo docente que desempeñaba cuando fue llamada a ocupar el cargo administrativo. Es de anotar que el encontrarse inscrito en el escalafón docente no otorga por sí solo la calidad de educador oficial, pues el escalafón sólo habilita para el desempeño de cargos en la carrera docente; por ello, el hecho que la entidad hubiera conceptuado que su calidad era docente, lo cual le daba derecho a ser ascendida en el escalafón, en nada afecta este proceso.

Al no demostrar la demandante que su cargo administrativo le daba la prerrogativa del régimen docente, mal puede gobernarla el artículo 6º del citado decreto 224 de 1972. De la misma manera, estuvo bien llamada la entidad demandada para responder por este juicio, pues siendo la actora una funcionaria del orden administrativo, afiliada a la Caja Nacional de Previsión, como se demostró en el expediente, tal entidad es la que en derecho debe responder por la pensión de jubilación que constituye una de las súplicas impetradas. PENSION A LA QUE TIENE DERECHO LA ACTORA Dilucidado que la entidad demandada es la llamada en este proceso para responder por las súplicas impetradas, es necesario examinar si la demandante tiene derecho a la pensión ordinaria de jubilación, consagrada para los empleados públicos del orden nacional. Según las constancias que obran a los citados folios 26 y 153, la demandante prestó servicios al Estado, por más 30 años, y de conformidad con la prueba que obra a folio 26, nació el 9 de julio de 1942; es decir, que a la fecha de retiro de la entidad contaba con 51 años. En razón a que la actora a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (29 de enero de 1985), al tenor de su artículo 1º. Parágrafo 2º, tenía más de 15 años de servicio al Estado, para efectos de su pensión de jubilación, se rige por el Decreto 3135 de 1968, precepto que señalaba en el artículo 27 que para tener derecho a esta prestación se requería acreditar la edad de 50 años

para las mujeres y 55 de edad para los hombres, y 20 años al servicio oficial. La actora acredita, como se observa de las pruebas anteriormente relacionadas, los requisitos exigidos en el decreto 3135 de 1968, luego tiene derecho a la pensión ordinaria vitalicia de jubilación, a partir del 9 de julio de 1992, fecha en que adquirió el status de pensionada. Sin embargo, los efectos fiscales de dicha prestación sólo pueden decretarse a partir del 1º de febrero de 1993, fecha en que se retiró del servicio oficial. Los anteriores razonamientos imponen anular los actos acusados que le negaron la prestación y condenar a la entidad demandada al pago de la prestación, en los términos señalados en la parte motiva de esta providencia. Se confirmará entonces, aunque por razones diferentes a las expresadas por el Tribunal, el numeral primero de la sentencia que declaró la nulidad de los actos acusados, y se revocará en lo demás. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A : CONFIRMASE el numeral primero de la sentencia del veintiuno (21) de septiembre de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión para fallo, que anuló los actos acusados. REVOCASE en lo demás. En su lugar, se decreta CONDENASE a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL a reconocer y pagar a la señora MARIA DORIS AMANDA ESPITIA DE GONZALEZ

una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 9 de julio de 1992, con efectos fiscales a partir del 1º de febrero de 1993, y con los ajustes de ley. Las sumas a que resulte condenada la entidad, se ajustarán mes por mes, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, acudiendo para ello a la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial en donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora desde la fecha a partir de la cual se reconoce el derecho al pago de la pensión, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. LA CAJA NACIONAL DE PREVISON SOCIAL dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, tal como quedó esta ultima disposición según la sentencia C-188 de Marzo 29 de 1999, proferida por la Corte Constitucional. DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, publíquese y una vez ejecutoriada esta

providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc