CE-25000-23-25-000-1997-04084-01(2120-05)-2010

CARRERA ADMINISTRATIVA - Concurso de méritos / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No goza de los derechos de carrera administrativa / BUEN DESEMPEÑO LABORAL - Esta condición no genera estabilidad El sistema de concursos en la carrera administrativa, indudablemente se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en esta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito. En el sub-lite el actor funda sus derechos de carrera administrativa no en la superación satisfactoria de un periodo de prueba (etapa final del concurso de méritos), sino en los yerros en que pudo haber incurrido la demandada en su no escalafonamiento extraordinario y en la suspensión irregular del concurso público en el que había participado. Como estos supuestos errores que, por demás no hay evidencia de que hayan sido advertidos y cuestionados en oportunidad, no tienen la virtualidad de transferir u otorgar los derechos inherentes a la carrera administrativa, es evidente que el demandante no estaba amparado o cobijado por ella. Finalmente, no sobra señalar que la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no son condiciones que por sí solas sean suficientes para acreditar un fuero especial de estabilidad, pues tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-1997-04084-01(2120-05)

Actor: FABIO ENRIQUE LOZANO VELANDIA

Demandado: JUNTA ADMINISTRADORA SECCIONAL DE DEPORTES DE

SANTA FE DE BOGOTA, D.C. HOY INSTITUTO DISTRITAL PARA LA

RECREACION Y EL DEPORTE - I.D.R.D.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 11 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. ANTECEDENTES Fabio Enrique Lozano Velandia, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de las resoluciones 1392 y 003 de 10 de enero de 1997 y del oficio Q1128 de 22 de enero del mismo año, actos proferidos por el Director (E) de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Santa Fe de Bogotá D.C. y la Subdirectora Administrativa y Financiera del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte I.D.R.D., por medio de los cuales fue declarado insubsistente del cargo que ocupaba de Profesional Universitario Código 3020Grado 05. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la Junta Administradora Seccional de Deportes de Santa Fe de Bogotá D.C. (hoy

Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte I.D.R.D.) a reintegrarlo al mismo empleo o a otro de superior categoría, así como al pago de todos los salarios y prestaciones dejados de devengar. Asimismo, pide que para todos los efectos legales se declare que no hubo solución de continuidad, que se reconozcan mil gramos oro o más por concepto de perjuicios morales sufridos y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que estuvo vinculado a la Junta Administradora Seccional de Deportes de Santa Fe de Bogotá D.C. desde el 8 de septiembre de 1998 hasta el 13 de enero de 1997, fecha en la cual fue retirado del servicio a través de las resoluciones demandadas. Manifiesta que es un destacado deportista de alto rendimiento y director técnico de Esgrima, hecho que es corroborado con sus múltiples logros obtenidos en competencias nacionales e internacionales. Precisa que mientras estuvo vinculado a la demandada, fue comisionado por esta, en diferentes oportunidades, para representar a la selección de Santa Fe de Bogotá y al país. Reitera que tiene una “hoja de vida impecable con una excelente calificación en las participaciones en Campeonatos Nacionales e Internacionales, con medalla de oro, plata y bronce” (fl. 226 cdno ppal). Señala que participó exitosamente en un concurso de méritos que convocó la entidad demandada (lista de elegibles), pero que ese proceso de selección fue suspendido de forma irregular en su etapa final, cercenando de tajo

sus expectativas. Advierte que era un empleado escalafonado, pues una “incorporación - ascenso” de que fue objeto en el año de 1996 (Profesional Universitario Código 3020 - Grado 05), así lo demuestra. Asevera que el hecho que rodeó la declaratoria de insubsistencia enjuiciada fue la incorporación de la Junta Administradora Seccional de Deportes al Distrito Capital, proceso de reestructuración que no respetó los derechos de carrera que le asistían, pues se vinculó al nuevo Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, personal ajeno que ni siquiera había concursado previamente. Advierte que la demandada, además, de no brindarle la opción de ser incorporado, tal como lo prevé la ley 181 de 1995, el acuerdo 17 de 1996 y el decreto 1822 del mismo año, desatendió su excelente trayectoria. Experiencia que, en su criterio, obligó a la administración a vincularlo, de forma sucesiva, mediante contratos de prestación de servicios directos e indirectos (Liga de Esgrima de Santa Fe de Bogotá). Sostiene que ese último hecho evidencia que el retiro enjuiciado no propendió por la mejora del servicio, sino por satisfacción de los requerimientos caprichosos del nuevo nominador. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá y denegó las súplicas de la demanda (fl. 414 cdno ppal). Precisó que como el demandante no tenía ningún fuero de

estabilidad, no se le vulneró el derecho preferencial de incorporación que reclama, máxime cuando en la nueva planta de personal no existe un empleo de entrenador deportivo u otro afín que tenga a cargo las funciones que este desarrollaba. Señaló que por no ostentar derechos de carrera administrativa, la demandada podía retirar al actor, en ejercicio de la facultad discrecional, sin necesidad de motivar el acto administrativo. Explicó que el hecho de que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte I.D.R.D. haya contratado de forma directa o indirecta los servicios del demandante no evidencia, per se, el desmejoramiento del servicio y la desviación de poder alegados. FUNDAMENTO DEL RECURSO El actor solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Considera que era un empleado de carrera administrativa, pues los yerros en que incurrió la administración con su inscripción extraordinaria y con su nombramiento efectivo en periodo de prueba, no se le pueden endilgar. Afirma que desde que ingresó a la Unidad Administrativa Especial Junta Administradora Seccional de Deportes de Santa Fe de Bogotá siempre ocupó cargos de carrera administrativa (Instructor Código 4085 - Grado 08 y Universitario Código 3020 - Grado 05) y que no fue escalafonado extraordinariamente, como ocurrió con varios de sus compañeros. Señala que a pesar de haberse omitido el formalismo de la inscripción, mantuvo los derechos inherentes a la carrera administrativa, pues en el año 1996 fue objeto de una “incorporación - ascenso”.

Destaca que a pesar de haber quedado en lista de elegibles para ocupar el empleo de Profesional Universitario Código 3020 - Grado 13, el concurso de méritos fue suspendido ilegalmente en esa etapa final, vulnerando, además de sus expectativas legitimas, preceptos constitucionales y legales. Insiste en que como le asistían derechos de carrera, debió respetársele el derecho preferencial a ser incorporado. Advierte que un hecho demostrativo de que la demandada no propendió por el mejoramiento del servicio con la declaratoria de insubsistencia, fue su posterior vinculación sucesiva mediante contratos de prestación de servicios directos e indirectos (Liga de Esgrima de Santa Fe de Bogotá). Alega que se contrarió la ley 181 de 1985, el acuerdo 17 de 1996 y el decreto 1822 del mismo año, previsiones que expresamente consagraron unos procedimientos y un orden de prelación de incorporación para los servidores de la extinta Junta Administradora Seccional de Deportes. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones 1392 y 003 de 10 de enero de 1997 y del oficio Q1128 de 22 de enero del mismo año, actos proferidos por el Director (E) de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Santa Fe de Bogotá D.C. y la Subdirectora Administrativa y Financiera del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte I.D.R.D., por

medio de los cuales fue declarado insubsistente el demandante del cargo que ocupaba de Profesional Universitario Código 3020 - Grado 05. En lo pertinente, se encuentra acreditado en el plenario que:

• La Junta Administradora Seccional de Deportes de Santa Fe

de Bogotá D.C. nombró al demandante como Instructor Código 4085 - Grado 08, mediante resolución 1347 de 25 de agosto de 1988 (fl. 2 cdno ppal), designación que surtió efectos a partir del 8 de septiembre de ese año (fls. 4, 74 cdno ppal). - El actor es un reconocido deportista de alto rendimiento y director técnico de Esgrima, que le ha brindado varios triunfos al Distrito Capital y al país (126 a 130 cdno ppal). - Por ese dote deportivo, fue comisionado por la Junta Administradora Seccional de Deportes de Santa Fe de Bogotá D.C., en varias ocasiones, para que participara en torneos nacionales e internacionales (fls. 8 a 34, 37, 44 a 46, 50 a 51, 68 cdno ppal, cdno No. 3). - Como consecuencia de un proceso de reestructuración llevado a cabo al interior de la Junta Administradora Seccional de Deportes de Santa Fe de Bogotá D.C. (decreto 2332 de 1995), el demandante fue nombrado, provisionalmente, en la nueva planta de personal (resolución 001 de 1996), en la plaza de Profesional Universitario Código 3020 - Grado 05 (fls. 47, 314, 315 cdno ppal - resolución 0010 de 1996).

• En atención a las facultades conferidas por el artículo 68 de la ley 181 de 1995 (ley del deporte)1, el Concejo de Santa Fe de Bogotá, mediante acuerdo 17 de 1996, dispuso la incorporación de la Junta Administradora Seccional de Deportes al Distrito Capital (Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte I.D.R.D.), a partir del 1º de enero de 1997 (fls. 119 a 120, 306 a 307 cdno ppal). - Esa medida provocó, por un lado, la suspensión de los procesos de selección en curso o próximos a iniciarse (fls. 70 a 71, 102 cdno ppal - circular 5000-19 de 11 de abril de 1996 de la Comisión Nacional del Servicio Civil) y, por otro, la adopción de una nueva planta de personal, que fue cubierta por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte I.D.R.D., atendiendo el 1 ARTÍCULO 68. Las actuales Juntas Municipales de Deportes y la Junta de Deportes de Bogotá, reorganizadas por la Ley 49 de 1983 se incorporarán a los respectivos municipios o distritos como entes para el deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extraescolar de la entidad territorial, de conformidad con los Acuerdos que para tal fin expidan los concejos municipales o distritales. No podrá existir más de un ente deportivo municipal o distrital por cada entidad territorial. deber de incorporar, preferentemente, al personal de la extinta Junta Administradora Seccional (fls. 83 y 84, 313 cdno ppal - acta parcial de

incorporación de 31 de diciembre de 1996 - resoluciones 519 y 539 de 1996)2. - Para la época en se llevó a cabo esa incorporación, el Director (E) de la extinta Junta Administradora Seccional de Deportes de Santa Fe de Bogotá ya había declarado insubsistente al actor, a través de las resoluciones enjuiciadas 1392 y 0003 de 10 de enero de 1997 (fls. 78, 79, 212, 213, 276, 277 cdno ppal). Desvinculación que se hizo efectiva el 13 de enero de 1997 (fls. 74, 76, 211 cdno ppal). - Con posterioridad a la desvinculación, el demandante suscribió contratos de prestación de servicios directos e indirectos (Liga de Esgrima de Santa Fe de Bogotá) con el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte I.D.R.D. (fls. 342 a 345, 348 a 360, 444 a 454, 456 a 459, 464 a 474 cdno ppal - Entrenador). - El actor participó en la convocatoria 3349-23 del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, tendiente a proveer el cargo de Profesional Especializado Código 3010 - Grado 17 de la Subdirección de Construcciones, proceso de selección en el que no alcanzó a figurar en la lista de elegibles (cdno No. 4). El demandante considera en, síntesis, que los yerros en que incurrió la Junta Administradora Seccional de Deportes de Santa Fe de Bogotá D.C. (no escalafonamiento extraordinario y no nombramiento en periodo de prueba, por la

suspensión irregular del concurso de méritos en su etapa final), no tienen la virtualidad de echar al traste las garantías de carrera que por justicia le asistían. 2 DECRETO 1822 DE 1996 - ARTÍCULO 12. OBLIGACIÓN DE INCORPORAR AL PERSONAL DE LAS JUNTAS. Los cargos que se creen en los entes deportivos departamentales para asumir las funciones derivadas de su competencia, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 181 de 1995, deberán ser provistos con el personal de las juntas administradoras seccionales de deportes que se incorporan al respectivo ente, de acuerdo con la planta de personal adoptada y la disponibilidad presupuestal Sin perder las características y condiciones de la vinculación que se tenga en el momento de la incorporación. Para el efecto, el director del ente deportivo departamental una vez asignado, procederá a expedir los actos administrativos de incorporación del personal al nuevo ente, de acuerdo con las disposiciones que reglamentan este tipo de procesos. Precisa que la demandada desconoció, con la declaratoria de insubsistencia, el derecho preferente que le asistía de ser incorporado a la nueva planta de personal del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte I.D.R.D.. Añade que esa omisión, además de transgredir disposiciones constitucionales y legales, desmejoró la prestación del servicio al punto que fue necesario vincularlo, sucesivamente, mediante contratos directos e indirectos (Liga de Esgrima de Santa Fe de Bogotá). El constituyente de 1991 privilegió el mérito como el criterio que define la forma de acceso a la función pública y, en consecuencia, estableció el concurso público como la manera de establecerlo (salvo para

los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los que determine la ley). Específicamente, el artículo 125 de la Carta autoriza al legislador para: (i) fijar requisitos y condiciones determinantes del mérito, y calidades de los aspirantes; (ii) definir las causales de retiro (además de la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen disciplinario y las señaladas por la Constitución) y prohíbe tomar la filiación política de los ciudadanos para determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. El sistema de concursos en la carrera administrativa, indudablemente se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en esta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito. Para la Sala los nombramientos en cargos de carrera administrativa, por fuera del sistema de concurso público, no pueden otorgar derechos adquiridos de permanencia en el empleo. Por fuera del sistema de concurso público, no existe una base legal que transforme una vinculación precaria en otra propia de la carrera administrativa por el mero paso del tiempo. Con esta perspectiva, la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad de normas de incorporación automática, ya que “un nombramiento en provisionalidad, así sea por un período largo de tiempo, no

genera expectativas de estabilidad laboral, pues por su naturaleza se trata de nombramientos de estabilidad precaria, circunstancia que es conocida por quien es nombrado en esas condiciones”3. El ingreso automático de servidores a la carrera administrativa, sin la superación de un proceso que haya evaluado fehacientemente sus capacidades y mérito, desconoce no sólo el mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública (artículos 13 y 209 de la Constitución). En el sub-lite el actor funda sus derechos de carrera administrativa no en la superación satisfactoria de un periodo de prueba (etapa final del concurso de méritos), sino en los yerros en que pudo haber incurrido la demandada en su no escalafonamiento extraordinario y en la suspensión irregular del concurso público en el que había participado. Como estos supuestos errores que, por demás no hay evidencia de que hayan sido advertidos y cuestionados en oportunidad, no tienen la virtualidad de transferir u otorgar los derechos inherentes a la carrera administrativa, es evidente que el demandante no estaba amparado o cobijado por ella. Como al actor no le asistían las garantías inherentes a la carrera, no pudo conservarlas o mantenerlas por virtud de una “incorporación - ascenso” de que fue objeto en el año 1996, máxime cuando en el acto que concretó ese movimiento de personal, se estipuló expresamente que la designación en el cargo de Profesional Universitario Código 3020 - Grado 05 era en provisionalidad (fls.

47, 314, 315 cdno ppal - resolución 0010 de 1996). Así las cosas, por no ostentar el demandante un fuero de estabilidad respecto del empleo que ocupaba, bien podía el nominador declararlo insubsistente, como ocurrió, sin necesidad de motivar el acto (fls. 78, 79, 212, 213, 276, 277 cdno ppal - resoluciones enjuiciadas 1392 y 0003 de 10 de enero de 1997). 3 Sentencia T-1241/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Si bien es cierto en el proceso de anexión de la Junta Administradora Seccional de Deportes al Distrito Capital (Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte I.D.R.D.), en el que resultó retirado el actor, existía la obligación de incorporar, preferentemente, al personal que venía vinculado, también lo es que las designaciones que pudieron surgir debieron atender y respetar, entre otros factores, los requerimientos de la nueva planta y los derechos de prelación de los empleados de carrera (artículo 12 del decreto 1822 de 1996). Para predicar la violación del derecho de preferencia con ocasión de la incorporación de la demandada al Distrito Capital (artículo 12 del decreto 1822 de 1996), es necesario acreditar que los empleos que permanecieron en la nueva planta de personal, vacantes u ocupados por personal con menor derecho, es decir, el ajeno a la extinta Junta Administradora Seccional de Deportes al Distrito Capital, eran equivalentes al que desempeñaba el demandante (Profesional

Universitario Código 3020 - Grado 05). Análisis de equivalencia y mejor derecho que, a pesar de su nombramiento precario, no se efectuó en el plenario. No sobra precisar que de conformidad con el decreto 1173 de 1999, modificatorio del artículo 158 del decreto 1572 de 1998, “un empleo es equivalente a otro cuando tienen funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquél no sea inferior a la de éste”. De otra parte, la reestructuración de una entidad del Estado bien puede implicar la suscripción de contratos de prestación de servicios y ello no desvirtúa la necesidad de disminución de plazas. La forma como se desarrolla la actividad de los servidores públicos, difiere sustancialmente de la que se presenta cuando se trata de contratistas prestatarios de servicios; en esas condiciones, dentro de la política de la entidad o de los estudios que dan lugar a la disminución de empleos, bien pueden considerarse innecesarios servicios permanentes para determinadas áreas de la entidad, o siendo necesarios, concluir que tales actividades pueden asumirse a través de servicios transitorios, ocasionales o, incluso, contratados a través de terceros. Finalmente, no sobra señalar que la excelencia, capacidad, idoneidad y eficiencia del empleado no son condiciones que por sí solas sean suficientes para acreditar un fuero especial de estabilidad, pues tales condiciones son un deber de todo servidor público en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público. Las razones que anteceden, son suficientes para confirmar la

decisión del a-quo que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de once (11) de agosto de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el proceso promovido por Fabio Enrique Lozano Velandia contra la Junta Administradora Seccional de Deportes de Santa Fe de Bogotá D.C. (hoy Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte I.D.R.D.). Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO