CE-25000-23-25-000-1997-3608-01(3769-01)-2002

RETIRO DE SERVIDOR DE LA POLICIA NACIONAL - Procedencia por voluntad de la Dirección General. Este acto no requiere motivación / POLICIA NACIONAL - Retiro en ejercicio de la facultad discrecional otorgada a la Dirección General / FACULTAD DISCRECIONAL Y FUNCION DISCIPLINARIA - Independencia. El ejercicio discrecional persigue la buena prestación del servicio y no la penalización de faltas / BUEN SERVICIOConcepto / ACTA DEL COMITE DE EVALUACION - No constituye un acto administrativo enjuiciable ante esta jurisdicción / DESVIACION DE PODERInexistencia Como se aprecia en el texto del acto acusado, fue en ejercicio de la potestad conferida al Director de la Institución, por las normas anteriores, que se retiró en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional al actor, atribución ésta que sólo está condicionada a la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. Obra en el plenario, copia del acta N° 120 correspondiente a la sesión celebrada por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores el día 23 de octubre de 1996, que recomienda a la Dirección General el retiro del servicio activo de la Policía, entre otros el del demandante, por razones del servicio. Aparece igualmente a folio 41 la recomendación de retiro de los suboficiales relacionados en el acta N° 120 de 1996, hecha por el citado Comité al Director de la Institución, cumpliéndose así los requisitos exigidos por el Decreto 573 de 1995. Ahora bien, el Acta del Comité de Evaluación no constituye

un acto administrativo enjuiciable ante el contencioso administrativo, porque es un acto preparatorio del acto principal que es el que modifica la situación jurídica laboral del actor frente a la Institución demandada. Por otra parte, el concepto de buen servicio no se ciñe sólo a las calidades laborales del servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador. La consideración discrecional compendia múltiples razones de satisfacción general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, ya que lo que se persigue con el ejercicio discrecional para el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, no es la penalización de unas faltas, lo que explica que no se den las razones que motivaron su retiro del servicio, ni es requisito el que se haya probado una conducta irregular. El demandante se queja de que en el concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos no se consignaron todos los hechos y antecedentes, razonamiento que no es acertado, pues, como ya se dijo el único requisito para retirar a los Agentes por voluntad de la Dirección General es el concepto del Comité de Evaluación. Como es sabido, la carga de la prueba de desvío de poder por ser un vicio que afecta al acto administrativo que goza en principio de la presunción de legalidad, le corresponde al impugnante y es éste quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquél que el derecho ha asignado, cuestión que no aconteció en el sub judice.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1997-3608-01(3769-01)

Actor: CARLOS FIDEL MONTEALEGRE NEIRA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2001, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sub Sección “D”, en el proceso instaurado por CARLOS FIDEL MONTEALEGRE NEIRA contra la NACIONMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL.

ANTECEDENTES

1. El actor, CARLOS FIDEL MONTEALEGRE NEIRA, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la Resolución N° 05389 del 31 de octubre de 1996, proferida por el Director General de la Policía Nacional, por la cual se le retiró en forma absoluta del servicio, por voluntad de la Dirección General y el acta de recomendación del Comité de Evaluación de

Oficiales Superiores de la Policía Nacional. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al servicio de la Policía Nacional y el pago de los sueldos, prestaciones sociales y emolumentos dejados de percibir, con los incrementos relativos al costo de vida;.que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. Relata el actor que ingresó a la Policía Nacional como agente alumno en el año de 1991; que durante su permanencia en la Institución observó buena conducta, que recibió numerosas felicitaciones y que fue retirado del servicio por recomendación del Comité de Evaluación, sin dársele la oportunidad de defenderse; y que su retiro no obedeció a razones del servicio.

3. La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda.

Alegó que el acto acusado fue expedido de conformidad con los artículos 76 y 79 del Decreto 41 de 1994, modificados por los artículos 6 y 7 del Decreto 573 de 1995, que disponen el retiro de la Institución, por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido 15 años de servicio; agrega que dicha causal no está condicionada a motivación distinta que la indicada por la norma legal, cual es el mejoramiento del servicio. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Dijo que el acto acusado fue proferido en ejercicio del poder discrecional otorgado al Director de la Policía Nacional por los Decretos 41 de 1994 y 573 de 1995. Agregó que las pruebas aportadas no lograron demostrar que la desvinculación del demandante hubiese tenido razones diferentes al buen servicio. Manifestó que las buenas calidades del actor demuestran su correcto desempeño, pero estas circunstancias por sí solas no otorgan estabilidad. LA APELACION El apelante insiste en los planteamientos de la demanda. Pide que se revoque la sentencia del a quo y que se despachen favorablemente las

súplicas. Argumenta que el a quo incurre en aseveraciones contradictorias al referirse al acto discrecional al que llama plenamente justificado; que el fallo apelado desconoció la sentencia de exequibilidad proferida por la Corte Constitucional, al examinar los Decretos 573, 574 y 575 de 1995, conforme a la cual debe levantarse un acta detallada y completa y que en la que se efectuó no se registraron los hechos acaecidos; que la actuación se adelantó sin dar traslado o notificación alguna, que la discrecionalidad debe basarse en la razonabilidad, la que hace relación a un juicio, raciocinio o idea que esté conforme con la justicia y la equidad; que sin embargo, en su caso no se realizó el estudio exhaustivo de su hoja de vida, como lo establece el citado fallo de la Corte Constitucional. CONSIDERACIONES Se debate en el sub lite la legalidad de la Resolución Nº 05389 de 31 de octubre de 1996, por la cual se retiró al actor del servicio activo de la Policía. La citada resolución fue expedida por el Director General de la Policía Nacional en uso de las facultades que le confieren los artículos 6 y 12 del Decreto 573 de 1995, por razones del servicio y por voluntad de la Dirección General. Disponen las citadas preceptivas: “Artículo 6º: El artículo 75 del Decreto 41 de 1994, quedará así: Artículo 75: RETIRO: Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para Suboficiales, unos y

otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte. PARAGRAFO. El retiro de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional”. “Artículo 12: RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994”. El artículo 1º del acto acusado se fundamenta además en el artículo 76 del Decreto 41 de 1994, modificado por el artículo 7º numeral 2º literal f) del Decreto 573 de 1995, normas de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, que señala textualmente: “Artículo 7º: El artículo 76 del Decreto 41 de 1994, quedará así: Artículo 76. CAUSALES DE RETIRO: El retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales, se produce por las

siguientes causales:

2. Retiro absoluto…. Por voluntad del Gobierno o la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso…”.

Como se aprecia en el texto del acto acusado, fue en ejercicio de la potestad conferida al Director de la Institución, por las normas anteriores, que se retiró en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional al actor, atribución ésta que sólo está condicionada a la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. Obra en el plenario a folio 40, copia del acta N° 120 correspondiente a la sesión celebrada por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores el día 23 de octubre de 1996, que recomienda a la Dirección General el retiro del servicio activo de la Policía, entre otros el del demandante, por razones del servicio. Aparece igualmente a folio 41 la recomendación de retiro de los suboficiales relacionados en el acta N° 120 de 1996, hecha por el citado Comité al Director de la Institución, cumpliéndose así los requisitos exigidos por el Decreto 573 de 1995. Ahora bien, el Acta del Comité de Evaluación no constituye un acto administrativo enjuiciable ante el contencioso administrativo, porque es un acto preparatorio del acto principal que es el que modifica la situación jurídica laboral del actor frente a la Institución demandada. Sin embargo, el hecho de que no sea un acto enjuiciable no implica que no pueda ser examinado por la jurisdicción, porque con ocasión del estudio de legalidad del acto principal, bien puede el juez analizarlo si el motivo de acusación de este último tiene fundamento en su producción irregular.

Al respecto debe decir la Sala que no se trata de que el Comité de Evaluación al rendir el concepto exigido por el Decreto 573 de 1993 hubiera tenido que obrar siguiendo el procedimiento de calificación y evaluación sobre su desempeño en el cargo. El concepto que rinde el comité de evaluación, hace referencia a la apreciación de la conveniencia y oportunidad de la medida, de manera que no tiene por qué contener evaluación o calificación del personal. Por otra parte, las funciones asignadas al Comité de Oficiales Superiores para evaluar la conducta de los oficiales fueron señaladas por el artículo 12 del Decreto 573/95, respecto de las cuales dijo la Corte Constitucional en la citada sentencia: “En este caso la discrecionalidad del gobierno y de la Dirección General de la Policía está justificada en las razones del servicio, y requiere en el caso del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, y en el del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Estos Comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación el primerode oficiales o suboficiales, o de agentes el segundo….No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto (arts. 50 y 52 del Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio…)”. Al establecer la exequibilidad del artículo 12 del decreto 573/95, en

el que se fundamentó el acto acusado, dijo la Corte Constitucional: “Las medidas adoptadas a través del artículo 12 del decreto 573 de 1995 acusado tienen por finalidad -ello es clarofacilitar la urgente y necesaria depuración al interior de la Policía Nacional, muchos de cuyos efectivos han venido incurriendo en los últimos tiempos -como es bien conocido de la ciudadanía, que lo ha padecidoen una serie de graves anomalías que van desde la ostensible ineficiencia en el cumplimiento de elementales deberes de protección al ciudadano, hasta la comisión de graves delitos de diversa índole. Puede afirmarse, y ello ha sido reconocido por el gobierno y las propias autoridades de policía, que esta institución, como se ha señalado, ha venido atravesando una situación crítica de corrupción e ineficiencia que es necesario afrontar a través de mecanismos flexibles y eficaces que busquen erradica con la mayor prontitud tales vicios. La más lógica y obvia de estas medidas es la que faculte a la institución para disponer con la mayor celeridad el retiro de aquellos de sus miembros, de cualquier rango que sean, sobre quienes haya graves indicios, o desde luego pruebas suficientes, de que no son aptos para sumir la delicada responsabilidad que se les confía,…”. Y sobre las razones del servicio, la Corte Constitucional en la misma sentencia, indicó en uno de sus apartes: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias

para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar, si dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud de afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten. Por otra parte, deben tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto” (subrayas nuestras). Por otra parte, el concepto de buen servicio no se ciñe sólo a las calidades laborales del servidor, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador. La consideración discrecional compendia múltiples razones de satisfacción general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, ya que lo que se persigue con el ejercicio discrecional para el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, no es la penalización de unas faltas, lo que explica que no se den las razones que motivaron su retiro del servicio, ni es requisito el que se haya

probado una conducta irregular. El demandante se queja de que en el concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos no se consignaron todos los hechos y antecedentes, razonamiento que no es acertado, pues, como ya se dijo el único requisito para retirar a los Agentes por voluntad de la Dirección General es el concepto del Comité de Evaluación. Ahora bien, no exigen las preceptivas en la cuales se fundamentó el acto acusado, que para el ejercicio de dicha potestad se realice un juzgamiento de la conducta del actor, como lo pide el libelista, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional, es la buena prestación del servicio, no la penalización de faltas. Mal puede endilgársele a la entidad demandada la violación del derecho de defensa que debe garantizarse en los procesos disciplinarios. En cuanto a las circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante la permanencia en la institución, ha de reiterar la Sala, que tales circunstancias, tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores, pues bien pude existir otros motivos que hagan aconsejable el retiro de los funcionarios. Como es sabido, la carga de la prueba de desvío de poder por ser un vicio que afecta al acto administrativo que goza en principio de la presunción de legalidad, le corresponde al impugnante y es éste quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquél que el derecho ha

asignado, cuestión que no aconteció en el sub judice. En este orden de ideas, tuvo razón el a quo al considerar que no fueron demostrados los vicios de que se acusó el acto demandado por lo que se impone la confirmación del fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Sub sección D el veintidós (22) de febrero de dos mil uno (2001) en el proceso instaurado por el señor CARLOS FIDEL MONTEALEGRE NEIRA contra la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación, por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc