CE-25000-23-25-000-1997-3611-01(4670-01)-2002

ACCION DE NULIDAD - Nulidad parcial ordenanza 01 de 1996 Departamento de Cundinamarca / PLAN DE RETIRO VOLUNTARIO Sea lo primero indicar que el control judicial se realizará únicamente respecto de la parte acusada y anulada del artículo 5 de la Ordenanza No.01 del 8 de febrero de 1996, la que, además, corresponde a lo apelado por la entidad demandada. La ordenanza 01 del 8 de febrero de 1996 facultó al Gobierno Departamental de Cundinamarca, para "reorganizar la estructura de la administración del departamento central, descentralizada y desconcentrada", en un plazo de seis meses (artículo 4º), otorgándole, en concreto, las facultades señaladas en el artículo 5º ya trascrito, es decir, delegó en el Gobernador las facultades de los numerales 1 y 7 del artículo 300 de la Carta Política, delegación autorizada por el numeral 9º, del mismo precepto. No le está vedado a la Asamblea expedir normas relacionadas con la administración de personal, desarrollo, evaluación y promoción del recurso humano, en su orden territorial, siempre y cuando respete la potestad legislativa del Congreso y la reglamentaria del Presidente de la República. Estas facultades puede delegarlas en el Gobierno Departamental porque se trata de funciones propias y existe autorización de la Carta Política en el artículo 330-9. La autorización otorgada al Gobierno Departamental para regular la "acción disciplinaria” en el ámbito de su competencia y con respeto de la Constitución y de la ley, resulta inane e inocua. La potestad disciplinaria se limitó a la autorización para expedir un reglamento en donde consten las funciones de

manera que pueda disciplinarse a todos los funcionarios del Departamento por tener funciones concretas porque es claro que cuando hay funciones difusas la responsabilidad disciplinaria también puede serlo. Así las cosas, la norma acusada es válida porque, en aplicación del principio de conservación del derecho o interpretación conforme a la Constitución , una norma legal o reglamentaria está ajustada a derecho si por lo menos una interpretación se halla ajustada a la Carta Política, lo que sucede en este caso en el que la Asamblea del Departamento de Cundinamarca delegó facultades que constitucionalmente tenía (artículo 300, numerales 1 y 7), con los limitantes que impiden interpretar que hubiese otorgado funciones que no posee, como son las expresiones "de conformidad con los ordenamientos constitucionales y legales" y "en lo que corresponde a la competencia del Departamento". NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia C-499 de 15 de septiembre de 1998, Corte Constitucional. Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Sección.

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 01 DE 1996 (No anulada) / DECRETO 0958 DE 1996 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1997-3611-01(4670-01)

Actor: JOSE ANTONIO GALAN GOMEZ

Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CUNDINAMARCA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de marzo de 2001, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por JOSE ANTONIO GALAN GOMEZ contra el Departamento de Cundinamarca - Asamblea Departamental. LA DEMANDA El ciudadano JOSE ANTONIO GALAN GOMEZ, a través de la acción de nulidad, solicitó la nulidad total de la ordenanza No. 01 de 1996, expedida por la Asamblea del Departamento de Cundinamarca y, subsidiariamente, la nulidad parcial de los fragmentos destacados en la siguiente trascripción textual: 1. “ ORDENANZA No. 01 LA ASAMBLEA DE CUNDINAMARCA ORDENA ARTICULO PRIMERO. La reestructuración administrativa del Departamento de Cundinamarca se enmarca dentro del contexto general de la inexorable transformación institucional del Estado para armonizar, redefinir la misión, los objetivos, y los instrumentos de la función publica en concordancia con la responsabilidad de obligaciones de la Constitución de 1991 y la modernización de las instituciones encaminadas a la desregulación, eficiencia y calidad de la prestación de los servicios, la transparencia en las actuaciones de las entidades y los funcionarios y el establecimiento de mecanismos de control y desarrollo autogestionario. ARTICULO SEGUNDO.- La modernización del Departamento debe permitir la implantación de planificación, duración y control estratégico de actividades, la simplificación de procesos y procedimientos, la desregulación de

operaciones, la rendición transparente y oportuna de cuentas y la generación de una cultura organizacional orientada hacia la calidad del servicio. ARTICULO TERCERO.- Para dar cumplimiento a los objetivos y principios señalados se hace necesario adecuar la planta de personal a las nuevas circunstancias y para tal efecto el Gobierno Departamental ofrecerá un plan de retiro voluntario, es decir, el reconocimiento de una bonificación para aquellos trabajadores que decidan libre y voluntariamente acogerse al Plan. ARTICULO CUARTO.- Revistese a la Señora Gobernadora del Departamento, de facultades extraordinarias, para que en el termino de, seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente Ordenanza, reorganice la estructura de la Administración Departamental Central, Descentralizada y Desconcentrada. ARTICULO QUINTO.- Autorizase a la Gobernadora para elaborar, reformar y modificar de conformidad con los ordenamientos constitucionales y legales las normas que rigen la administración de personal, desarrollo, evaluación y promoción del recurso humano, acción disciplinaria en lo que corresponda por competencia al Departamento y establecer los mecanismos de seguimiento, evaluación y resultado de la gestión de los planes y programas del desarrollo económico social, deportivo, cultural, científico, tecnológico y de sus obras públicas. PARAGRAFO.- Para el cumplimiento de este precepto se dispondrá: 1.- Expedir el Estatuto básico de la organización de la Administración Departamental. 2.-Reorganizar y determinar la estructura interna de las diferentes entidades y Dependencias de la Administración Departamental y las funciones, que a cada una de ellas

corresponda. 3.-Crear, suprimir, transformar o fusionar Secretarías, Departamentos Administrativos, Establecimientos Públicos, empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta y demás entidades descentralizadas de orden departamental y modificar la adscripción o vinculación de estas últimas. 4.-Crear, suprimir, transformar o - fusionar comités, consejos, juntas y comisiones. 5.-Adecuar, establecer y fijar plantas de personal, nomenclatura y denominación de empleos que se requieran para las nuevas estructuras. 6.-Fijar las escalas de remuneración correspondiente a las diferentes categorías de empleo. 7.-Expedir los Estatutos Departamentales de Administración de Personal, de conformidad con las normas que regula la carrera administrativa, de planeación, de información y coordinación intra e interinstitucional que conlleven la responsabilidad de todos y cada uno de los funcionarios con la administración Departamental. ARTICULO SEXTO.- Los trabajadores que durante la vigencia de Esta Ordenanza reúnan las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de jubilación de acuerdo al régimen legal que les sea aplicable, deberá el Gobierno hacer el respectivo reconocimiento de la pensión. ARTICULO SEPTIMO.- El Gobierno Departamental al fijar la planta de personal de cada una de las dependencias, tendrá en cuenta preferiblemente, al personal de carrera administrativa para la incorporación a la nueva planta de personal que se cree, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para cada uno de los cargos. ARTICULO OCTAVO.- Las facultades otorgadas en estos artículos no comprenden a la Contraloría General del

Departamento ni a la asamblea Departamental. ARTICULO NOVENO,- La Gobernadora de Cundinamarca queda facultada para efectuar los traslados y adiciones presupuestales y para contratar los empréstitos que demanda el cumplimiento de esta Ordenanza hasta por la suma de Quince Mil Millones de Pesos Moneda corriente ($15.000.000.000,00). ARITICULO DECIMO.- La presente Ordenanza rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. COMUNQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE“ De la misma manera solicitó la nulidad del Decreto No. 0958 de 2 de mayo de 1996, por el cual la Gobernadora de Cundinamarca, en uso de las facultades conferidas por la ordenanza anterior, adoptó el plan de retiro voluntario para los trabajadores oficiales de las Secretarías de Obras Públicas, Agricultura y Desarrollo Económico del Departamento de Cundinamarca. (folios 19 a 27). Para fundamentar su petición expuso los siguientes hechos:

1. La Gobernadora de Cundinamarca, mediante los decretos 00099 del 26 de enero de 1996 y 00116 del 30 de enero de 1996, convocó a la Asamblea Departamental a sesiones extraordinarias. 2 La Gobernadora presentó ante la Asamblea Departamental el proyecto de ordenanza No. 025 mediante el cual se otorgaban unas facultades al Gobierno Departamental. 3 La Asamblea Departamental profirió el 8 de febrero de 1996 la ordenanza demandada. 4 El acto acusado no especificó a qué clase de trabajadores les era aplicable el

plan colectivo de retiro y, por lo tanto, puede entenderse dirigido a todos los servidores del Departamento, sean empleados públicos o trabajadores oficiales. 5 Entre el Departamento de Cundinamarca y algunos sindicatos existen convenciones colectivas de trabajo, en las que no se establece como forma de retiro el voluntario con bonificación. LAS NORMAS VIOLADAS El demandante citó como vulneradas las siguientes normas: De la Constitución Política, los artículos 13, 53, 55, 58, 122 al 130, 150, 300 y 305. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 432 al 443 y 467 al 484. La Ley 27 de 1992. La Ley 200 de 1995 De la Ley 153 de 1887, el artículo 12. Del Decreto Ley 1222 de 1986, los artículos 6, 60, 62, 63 al 71. 89 al 102. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, en proveído del 20 de marzo del 2001, accedió parcialmente a las pretensiones del demandante, con base en los siguientes razonamientos: El actor solicitó como pretensión principal la nulidad de la totalidad de la Ordenanza No.01 pero en el concepto de violación sólo se refirió a la pretensión subsidiaria, es decir, a la nulidad de los apartes de los artículos 3 y 5 de la misma, lo que lleva al Tribunal a ocuparse sólo de esta última y de la nulidad del Decreto Departamental No. 958 del 2 de mayo de 1996 (Fls 243 a 262).

El artículo 3 de la ordenanza no creó una causal de retiro de los trabajadores oficiales, lo que hizo fue adoptar un mecanismo que permitiera la terminación de la relación laboral, por mutuo acuerdo, entre los trabajadores y el Departamento, en aplicación del artículo 47 del Decreto No.2127 de 1945, que establece como causal de terminación del trabajo el “mutuo acuerdo”; que, según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es una forma de terminación de los contratos legal, idónea y conveniente. Mediante el Decreto No. 00958 del 2 de mayo de 1996 la administración no ejerció presión alguna contra sus trabajadores. Por el contrario, les garantizó la autonomía y el libre albedrío de acogerse o no a la convocatoria efectuada para acceder al plan de retiro voluntario. En síntesis, ni el artículo 3 de la ordenanza No.01 de 1996 ni el Decreto No.00958 del mismo año violaron las disposiciones que el actor señaló como vulneradas, y por ello negó las pretensiones en relación con estas normas. Declaró la nulidad de la parte acusada del artículo 5 de la Ordenanza No.01 de 1996 por cuanto ni la Constitución ni la Ley autorizaron a las asambleas o a los Gobernadores para regular las materias a las que tal precepto se refiere. Los artículos 124, 125 y 150, numeral 3, de la Constitución política atribuyen al Congreso la facultad de establecer los requisitos para acceder a los cargos de carrera, las causales de retiro del servicio, la responsabilidad de los servidores públicos, el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. Al regular estos aspectos la asamblea incurre en nulidad por

incompetencia pues la Constitución no la faculta para regular lo concerniente a la administración de personal, su desarrollo, evaluación, promoción, ni lo relacionado con la acción disciplinaria y si no tiene la facultad menos puede autorizar a otra autoridad para ejercerla. EL RECURSO DE APELACION La parte demandada cuestionó los ordenamientos del fallo de primera instancia de la siguiente manera (folios. 268 a 270): La Asamblea de Cundinamarca, de conformidad con el numeral 9º del artículo 300 de la Carta Política, concedió facultades extraordinarias y pro tempore al Gobierno Departamental para que hiciera la reestructuración administrativa del Departamento, lo que lleva implícita la potestad de suprimir, modificar o crear empleos, entre otras funciones propias del ejercicio de la misma. La facultad dada por el artículo 3º de la ordenanza acusada no desborda las normas de carácter nacional ni la Constitución porque en el parágrafo del mencionado artículo se establece, de manera específica, la materia a la que va dirigida, lo que no riñe con el artículo 300 de la Carta Política, amén de que las funciones delegadas son la que tiene la Asamblea Departamental. CONSIDERACIONES 1.1. Sea lo primero indicar que el control judicial se realizará únicamente respecto de la parte acusada y anulada del artículo 5º de la Ordenanza No.01 del 8 de febrero de 1996, la que, además, corresponde a lo apelado por la entidad demandada. 1.2. La ordenanza 01 del 8 de febrero de 1996 facultó al Gobierno Departamental de Cundinamarca, para “reorganizar la estructura de la

administración del departamento central, descentralizada y desconcentrada”, en un plazo de seis meses (artículo 4º, folio 35), otorgándole, en concreto, las facultades señaladas en el artículo 5º ya trascrito, es decir, delegó en el Gobernador las facultades de los numerales 1 y 7 del artículo 300 de la Carta Política, delegación autorizada por el numeral 9º, del mismo precepto, Las normas aludidas disponen: “ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas:

1. Reglamentar el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del departamento.

[...]

7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

[...]

9. Autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro témpore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas departamentales. [...]”.

No tuvo razón el a quo al considerar que a través de la norma demandada se le otorgaron al Gobierno Departamental facultades que la Asamblea no poseía, por las siguientes razones: El artículo acusado subordina el ejercicio de las facultades cedidas por la Asamblea a lo que la Constitución y la ley señalen y, además, en lo que se refiere a competencias sólo se las otorga en el ámbito de la entidad territorial.

De la lectura sistemática del artículo 5º se concluye que su parágrafo determina expresamente qué funciones debe ejercer el ejecutivo para el cumplimiento de la autorización otorgada, las que, prima faccie, pues tales normas no fueron acusadas, están en consonancia con facultades que la asamblea de Cundinamarca tiene de conformidad con la Constitución (artículo 300, numerales 1, 7 y 9). Es cierto que de conformidad con el artículo 150-23 de la Constitución Política es al Congreso de la República a quien le compete dictar las leyes que regulan el ejercicio de funciones públicas, lo que implica la administración de personal en sus parámetros generales, mientras que la Asamblea Departamental puede, mediante reglamento, implementar la adecuación de la ley y los decretos reglamentarios que se expidan para efectos de determinar la estructura de la administración y las funciones de sus dependencias, bajo los límites de la ley, y tal como lo dijo la norma censurada. En otras palabras, no le está vedado a la Asamblea expedir normas relacionadas con la administración de personal, desarrollo, evaluación y promoción del recurso humano, en su orden territorial, siempre y cuando respete la potestad legislativa del Congreso y la reglamentaria del Presidente de la República. Estas facultades puede delegarlas en el Gobierno Departamental porque se trata de funciones propias y existe autorización de la Carta Política en el artículo 330-9. Empero, no cabe duda de que sólo el legislador puede definir la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. El artículo 124 de la Carta Política señala: “La ley determinará la responsabilidad de

los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.”. Por ello la autorización otorgada al Gobierno Departamental para regular la “acción disciplinaria” en el ámbito de su competencia y con respeto de la Constitución y de la ley, resulta inane e inocua. Justamente el artículo 5º, parágrafo, y el numeral 7º de la Ordenanza 1 de 1996, facultaron al Gobierno Departamental para “Expedir los Estatutos Departamentales de Administración de Personal, de conformidad con las normas que regula la carrera administrativa, de planeación, de información y coordinación intra e interinstitucional que conlleven la responsabilidad de todos y cada uno de los funcionarios con la administración Departamental”, es decir, la potestad disciplinaria se limitó a la autorización para expedir un reglamento en donde consten las funciones de manera que pueda disciplinarse a todos los funcionarios del Departamento por tener funciones concretas porque es claro que cuando hay funciones difusas la responsabilidad disciplinaria también puede serlo. Así las cosas, la norma acusada es válida porque, en aplicación del principio de conservación del derecho o interpretación conforme a la Constitución, una norma legal o reglamentaria está ajustada a derecho si por lo menos una interpretación se halla ajustada a la Carta Política, lo que sucede en este caso en el que la Asamblea del Departamento de Cundinamarca delegó facultades que constitucionalmente tenía (artículo 300, numerales 1 y 7), con los limitantes que impiden interpretar que hubiese otorgado funciones que no posee, como son las expresiones “de conformidad con los ordenamientos constitucionales y legales” y “en lo que corresponde a la competencia del Departamento”.

Finalmente, conviene resaltar que en la demanda no se formularon otros cargos en relación con la nulidad del artículo 5º de la Ordenanza 1 de 1996 que ameriten ser revisados por esta Corporación, dada la prosperidad del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, por ello, se confirmará la sentencia en los demás aspectos y se revocará en el numeral 2º, recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase el numeral 1 de la parte resolutiva de la sentencia de 20 de marzo de 2001, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda en relación con el artículo 3 de la ordenanza 01 de 1996, del Decreto No.00958 de 1996. Revocáse el numeral 2 que accedió a las pretensiones formuladas por el ciudadano JOSE ANTONIO GALAN GOMEZ, en relación con el artículo 5º de la Ordenanza 1 de 1996, expedida por la Asamblea del Departamento de Cundinamarca y, en su lugar, niéganse las pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria