CE-25000-23-25-000-1997-4116-01(3244-01)-2002

RETIRO DEL SERVICIO EN LAS FUERZAS MILITARES - Procedencia / RETIRO POR VOLUNTAD PROPIA - Procedencia / ARMADA NACIONAL En éste proceso, se debate la legalidad de la Res. No 428 del 16 de diciembre de 1996, proferida por el Comandante de la Armada Nacional, mediante la cual se retiró del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva, por solicitud propia, al actor, en su calidad de Subteniente de Infantería de Marina, perteneciente al Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No. 7. El a-quo declaró no próspera la excepción de caducidad de la acción y negó las súplicas de la demanda; la P. Actora apelo tal providencia, y esta Corporación desatará el recurso. La Junta Médica Laboral de la Armada Nacional el 3 de septiembre de 1996 concluyó que el actor tenía una disminución de su capacidad laboral en un 21.5% y lo declaró no apto para continuar al servicio de la institución, informándosele que podía recurrir ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, dentro del término de 4 meses. No aparece recurso interpuesto. El retiro voluntario. El 28 de octubre de 1996 el actor presentó su solicitud de retiro con motivo de adelantar estudios universitarios que le era difícil efectuar en la institución y para no salir dado de baja por sanidad supuestamente porque no se encuentra apto para el servicio como Oficial. De inició se encuentra que cuando el Actor presentó su solicitud de retiro, entre los dos motivos que adujo, invocó que para el adelantamiento de estudios universitarios era difícil estando en la

institución. Esta es una razón personal no imputable a la entidad. Se agrega que el retiro por sanidad, cuando no comprende la incapacidad absoluta para el ejercicio de funciones públicas, no puede acarrear la imposibilidad de una futura vinculación particular y aún estatal. La segunda instancia no es la etapa procesal para que se ordene una prueba pericial tendiente a establecer si el actor sufre o no de algún trastorno mental transitorio. Por último, no se encuentran demostradas las presiones sicológicas o físicas para lograr el retiro del actor. Además, resalta que aunque la Administración había iniciado una actuación que normalmente concluía con el retiro del servidor público por su falta de capacidad para continuar en servicio (militar), éste se produjo debido a la solicitud de retiro que el propio interesado presentó y que le era más favorable –desde su mismo punto de vistaporque no aparecía que la desvinculación fuera consecuencia de su situación física.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D. C, veinte (20) de junio de del dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1997-4116-01(3244-01)

Actor: DIEGO ALBERTO LAZARO MONROY

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - ARMADA NACIONAL

Controv. RETIRO VOLUNTARIO - INCAPACIDAD

AUTORIDADES NACIONALES

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la P.

Actora contra la sentencia del 26 de Febrero de 2001 proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso No. 96-44116 mediante la cual se decidió que no prospera la excepción de caducidad de la acción y se negaron las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. Diego Alberto Lázaro Monroy, en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 85 del C.C.A., el 15 de mayo de 1997 demandó a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional y reclamó la nulidad de la Resolución No. 428 del 16 de diciembre de 1996, proferida por el Comandante de la Armada Nacional, mediante la cual se retiró del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva, por solicitud propia, al actor, en su calidad de Subteniente de Infantería de Marina, perteneciente al Batallón de Fusileros de Infantería de Marina No. 7. Como restablecimiento del derecho solicita el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; que se condene a la parte demandada al pago de salarios y demás derechos laborales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la del respectivo reintegro; que se declare que no ha existido solución de continuidad en la fecha del retiro y el respectivo reintegro; que se de cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los arts 176,

177 y 178 del C.C.A. Los hechos de la presente acción se narran de folios 11-14. Las Normas violadas y concepto de la violación. Señala como tales los artículos 2°, 4°, 5°, 13, 15, 23, 25, 26, 29, 53, 74, 90, 220 y 222 de la Constitución Política; 128, 129, 130, 131, 132, 142 y ss del Dec. 1211 de 1990; y la Res. 14744 de 1996 y el Dec. 1836 de 1979. Argumentó como causales de anulación las de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. La P. Demandada, sostuvo que en la demanda se trató de manejar una renuncia provocada, y el acta de la Junta Médica en donde se le reconoce una disminución de la capacidad laboral del 21.5%, en ningún momento se le calificó no apto para el servicio; que la administración adelantó el trámite de retiro por solicitud propia que nada tiene que ver con la salud de los miembros de las Fuerzas Militares; y que conforme al art. 44 de la Ley 446 de 1998, la acción ya caducó pues la Res. 428 es de 16 de diciembre de 1996 y la demanda se presentó el 15 de mayo de 1997 (fls.64-66). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El a-quo declaró no probada la excepción de caducidad de la acción y negó las súplicas de la demanda, para lo cual consideró: . Que mediante el Oficio No.160953R-SI de noviembre de 1996, se

comunicó en forma favorable la solicitud de retiro del actor, y como la Resolución de retiro del servicio es del 16 de diciembre de 1996, es a partir del 15 de enero de 1997 que empieza a correrse el término de caducidad, y como los 4 meses de caducidad vencieron el 15 de mayo de 1997, cuando se presentó la demanda, es improcedente la excepción propuesta. Que del art. 128 del Dec. 1211 de 1990 se desprende que el retiro del servicio por disposición del Gobierno, del Ministro o del Comando de la respectiva Fuerza, es diferente del retiro causado por solicitud propia, no dispuesta por la autoridad correspondiente; y de los documentos allegados al proceso se tiene que la Armada Nacional simplemente dio trámite a la solicitud de retiro del servicio presentada por el actor el 28 de octubre de 1996, sin demostrarse que se hubiera presentado por las presiones psicológicas o físicas afirmadas en la demanda como tampoco que el retiro se debiera a motivos arbitrarios o lesivos a la voluntad del actor. Que no se comprobó que el actor fuera sometido a la Junta Médica Laboral para sacarlo del servicio, pues su disminución de la capacidad laboral del 21.5% correspondió a una situación administrativa respecto de la salud del demandante independiente al retiro; además si se le hubiera retirado por éste concepto tendría derecho a la indemnización prevista en el art. 155 del Dec. 1211 de 1990, pero como se le retiró por solicitud propia no tiene derecho a la misma. LA APELACION DE LA SENTENCIA. El actor argumentó : Que de la simple lectura de los documentos se colige que precisamente

por la hipotética disminución laboral el actor se vio obligado a solicitar su retiro temporal con pase a la reserva, para no ser retirado abruptamente con dicha calificación, con la cual hubiera sido no apto para desempeñar oficio alguno. Que la falencia probatoria puede ser corregida en segunda instancia por cuanto, conforme al art. 169 del C.C.A. se puede establecer con una prueba pericial imparcial de Médico Psiquiatra, auxiliar de la justicia, diferente a la entidad demandada, si el actor sufre o no de algún trastorno mental transitorio, como también se pueden decretar las pruebas testimoniales solicitadas en la demanda y no decretadas en el proceso por la falencia en la dirección del mismo. Que con el recurso de apelación se allegan algunas declaraciones de terceros que conocieron en su momento el comportamiento del actor frente a la Armada y que desvirtúan lo afirmado por la entidad demandada al contestar la demanda, los cuales deben ser tenidos en cuenta, de acuerdo a lo previsto en el num. 2° del art. 10 de la Ley 446 de 1998 LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió el recurso de apelación. Ahora, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procederá a dictar sentencia previas las siguientes : C O N S I D E R A C I O N E S : En éste proceso, se debate la legalidad de la Res. No 428 del 16 de diciembre de 1996, proferida por el Comandante de la Armada Nacional, mediante la cual se retiró del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva, por solicitud propia, al actor, en su calidad de Subteniente de Infantería de Marina, perteneciente al Batallón de Fusileros de Infantería de

Marina No. 7. El a-quo declaró no próspera la excepción de caducidad de la acción y negó las súplicas de la demanda; la P. Actora APELO tal providencia, y esta Corporación desatará el recurso. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: 1°.- De la situación fáctica. Resultan relevantes los siguientes datos : El señor Diego Alberto Lázaro Monroy, ingresó al servicio de la Armada Nacional el 1° de julio de 1993, cuando fue asignado como Comandante de Pelotón en Coveñas - Sucre; después fue objeto de diversos traslados siendo su último lugar de trabajo Bogotá en donde permaneció hasta el 15 de enero de 1997, cuando se le retiró del servicio activo mediante el acto acusado (Fl. 26). La Junta Médica Laboral de la Armada Nacional el 3 de septiembre de 1996 concluyó que el actor tenía una disminución de su capacidad laboral en un 21.5 % y lo declaró no apto para continuar al servicio de la institución, informándosele que podía recurrir ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, dentro del término de 4 meses (fl. 5 exp). No aparece recurso interpuesto. El retiro voluntario. El 28 de octubre de 1996 el actor presentó su solicitud de retiro con motivo de adelantar estudios universitarios que le era difícil efectuar en la institución y para no salir dado de baja por sanidad supuestamente porque no se encuentra apto para el servicio como Oficial (Fl.72 anexo). El Jefe de Dpto del Estado Mayor el 8 de Noviembre de 1996 presentó al Vicealmirante de la Armada Nacional “el estudio y recomendación a la solicitud

de retiro de la Institución” donde se recomienda autorizar la solicitud de retiro a partir del 15 de enero de 1997 (Fl. 68-69 anexo ). Y mediante la Resolución 428 del 16 de diciembre de 1996 se le retiró del servicio activo teniendo en cuenta la solicitud elevada por la parte actora. 2º.- De la fundamentación del acto acusado: La Res. acusada se fundamentó en los arts. 128,129, lit a) num. 1 y 130 del Dec. 1211 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. El Dec. Ley No. 1211 de 1990, en lo pertinente, dispone : “Art. 128 Retiro. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en que por disposición del Gobierno par oficiales a partir del grado de coronel o capitán de navío o por resolución ministerial para los demás grados, o del comando de la respectiva fuerza para suboficiales, unos y otros sin perder su grado militar, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación llamamiento especial al servicio o movilización. Art. 129 Causales de Retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica según su forma y causales, como se indica a continuación. a. Retiro temporal con pase a la reserva :

1. Por solicitud propia.

Art. 130 Solicitud de Retiro. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de

seguridad Nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la actividad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 131 de este Decreto”. De las normas anteriormente transcritas se colige que dentro de las causales de retiro para los Oficiales y Suboficiales, previstas por la administración se encuentra la de la solicitud propia, que encarna el querer del funcionario voluntario e inequívoco de retirarse de la institución por diferentes razones que no necesariamente debe exponer y es temporal y con pase a la reserva, lo cual significa que eventualmente en una situación en la cual se presente conflicto interno puede llamarse al personal que hace parte de la lista de reservistas de las Fuerzas Militares para coadyuvar en cualquiera de los procesos de defensa y guarda Nacional; y a la vez se tiene que el retiro del servicio a petición del funcionario se puede solicitar pero siempre y cuando no medien razones de seguridad Nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad, tal como lo señala la norma. 3º.- De la impugnación de la sentencia del a-quo En el recurso de apelación se alega que se vio obligado a solicitar su retiro voluntario temporal con pase a la reserva, para no ser retirado abruptamente con dicha calificación, con la cual hubiera sido no apto para desempeñar oficio alguno. En el proceso se encuentra que la Junta Médica Laboral mediante Acta No. 007/96 de fecha 3 de septiembre de 1996 concluyó : “ A. El Subteniente Lázaro Monroy Diego Alberto, presenta : 1) una reacción aguda a stress, trastorno bipolar de la personalidad. // B. Las anteriores lesiones le

determinan una incapacidad relativa y permanente. NO APTO para el servicio. //

C. Presenta una disminución de la capacidad laboral del VEINTIUNO PUNTO CINCO POR CIENTO (21.5%). // Entidad aparecida en el servicio pero no por causa ni razón del mismo. // De acuerdo con el Decreto No. 094/84 le corresponde : 1) Reacción aguda a stress, Trastorno bipolar de la personalidad Numeral 3—001 Literal a) Indice de Lesión OCHO (8)” (Fl. 5 exp).

En dicha acta, al final, se le informa que el actor puede interponer el recurso de solicitar convocatoria al Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, dentro de los 4 meses siguientes a la notificación, conforme al Decreto 94/89. No se asevera ni se encuentra que haya sido interpuesta dicha reclamación.

La Sala al respecto considera : El Actor disponía de un término de 4 meses contados a partir de la notificación de la decisión de la Junta Médico - Laboral para instaurar recurso de revisión ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar de conformidad con el Dcto. 94/89 que se le informó, si se encontraba inconforme con la decisión adoptada con dicha Junta.

El citado Dec. 94 / 89, “Por el cual se reforma el Estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, consagra lo siguiente :

“Art. 29 Oportunidad. El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar o de Policía podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la junta médico-laboral”. Significa lo anterior que el interesado no ejerció el derecho que la ley le otorgaba para que en sede administrativa el citado Tribunal Médico Laboral de revisión militar o de policía revisara su situación. De otro lado, el actor sostuvo que solicitó su retiro del servicio por el resultado del Acta emanada de la Junta y los efectos que se derivaban para él. De inició se encuentra que cuando el Actor presentó su solicitud de retiro, entre los dos motivos que adujo, invocó que para el adelantamiento de estudios universitarios era difícil estando en la institución. Esta es una razón personal no imputable a la entidad. El segundo motivo de su solicitud de retiro fue para no salir dado de baja por sanidad porque supuestamente no se encuentra apto para el servicio como oficial. Pero ya se vio que la Junta Médica emitió su dictamen y se le advirtió de la posibilidad de recurrirlo ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión conforme al Dcto. 94 de 1989, sin que hubiera ejercitado su derecho. El Estado está en la obligación de velar por la sanidad de sus servidores, especialmente en el campo militar y policial, por la trascendencia que puede tener en la conducta que desplegan más cuando detentan el uso de las armas que es una actividad de por si peligrosa. No puede aceptarse, entonces, que los controles médicos en ese aspecto tengan un ánimo contrario a derecho, salvo

que así se demuestre plenamente en el proceso. Se agrega que el retiro por sanidad, cuando no comprende la incapacidad absoluta para el ejercicio de funciones públicas, no puede acarrear la imposibilidad de una futura vinculación particular y aún estatal. De las declaraciones de terceros allegadas con el recurso de apelación, se observa que señalan haber conocido al actor al momento de los hechos y que tenía una buena conducta y cordura en su desempeño laboral. Esa prueba, por si sola, no tiene la fuerza probatoria para desvirtuar el dictamen de la Junta Médica. Además, se observa que en el proceso no es posible arrimar válidamente pruebas en cualquier momento y más sin que hayan sido solicitadas en su oportunidad, decretadas, arrimadas conforme a derecho; las que no cumplan esas formalidades no pueden tener trascendencia como manda el art. ... de la C. P. Y la segunda instancia no es la etapa procesal para que se ordene una prueba pericial tendiente a establecer si el actor sufre o no de algún trastorno mental transitorio. Por último, no se encuentran demostradas las presiones sicológicas o físicas para lograr el retiro del actor. Además, resalta que aunque la Administración había iniciado una actuación que normalmente concluía con el retiro del servidor público por su falta de capacidad para continuar en servicio (militar), éste se produjo debido a la solicitud de retiro que el propio interesado presentó y que le era más favorable –desde su mismo punto de vistaporque no aparecía que la desvinculación fuera consecuencia de su situación física. Así las cosas, al no prosperar la impugnación de la sentencia del a-quo y no haber sido desvirtuada la presunción de ilegalidad de la actuación

administrativa acusada, se confirmará la decisión negativa del Tribunal. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia de 26 de Febrero de 2001 proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso No. 96-44116 mediante la cual se decidió que no prospera la excepción de caducidad de la acción y se negaron las pretensiones de la demanda formulada por Diego Alberto Lázaro Monroy contra la NaciónMinisterio de Defensa - Armada Nacional con ocasión de su retiro del servicio. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.- Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Ausente

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA