CE-25000-23-25-000-1997-4364-01(1966-01)-2002

REAJUSTE DE PENSION DE JUBILACION - Procedencia / PENSION DE JUBILACION - Procedencia de reliquidación / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES - Cuatrienal en este caso El asunto se contrae a dilucidar si el actor tiene derecho a los reajustes pensionales, conforme a las Leyes 4ª de 1976, 71 de 1988, 100 de 1993 y al Decreto 2108 de 1992. La pensión de jubilación, como es sabido, es una prestación imprescriptible, por tal razón, su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo; no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales que no se hallan amparadas por esta excepción y, por el contrario, se subsumen dentro del régimen prescriptivo establecido para los derechos laborales, que conforme al artículo 129 del Decreto 1214 de 1990 es de cuatro (4) años. Por lo anterior, la cuantía que puede ser objeto de sentencia son las prestaciones causadas a partir del 30 de mayo de 1991. Ahora bien, como la cuantía de la pensión depende del valor inicialmente reconocido por ser éste la base pensional, es necesario examinar la situación que se ha venido presentando desde que se ordenó su pago, se repite, sin perjuicio de la prescripción que haya operado sobre las mesadas anteriores a la fecha citada. Cabe precisar que tal como lo ordenaba la ley 4ª de 1976, para tener derecho al reajuste el pensionado debía haber ostentado tal condición por lo menos durante un año antes del mismo, tesis aceptada por el Consejo de Estado en diversas providencias, entre ellas, la proferida el 2 de febrero de 1983 en el expediente No. 8110 con ponencia del

Consejero Doctor Ignacio Reyes Posada. Como el actor se pensionó el 1 de julio de 1987, forzoso resulta concluir que el primer reajuste conforme a la ley 4ª de 1976 operaba a partir del 1º de enero de 1988. Examinada la certificación, encuentra la Sala que si bien los porcentajes de incremento aplicados desde 1991 fueron los que correspondían conforme a la ley, se presentan diferencias entre la pensión pagada al actor a partir del año 1991 y a la que de acuerdo con la liquidación antes explicada le correspondía, diferencia que se aumenta y se mantiene en los años subsiguientes. En esas condiciones el Ministerio de Defensa Nacional deberá pagar al actor las diferencias que se han causado en la cuantía de su pensión, desde el 30 de mayo de 1991. Por último no comparte la Sala los argumentos del demandante en cuanto que, en su caso, resulta aplicable la ley 100 de 1993 pues esta en su artículo 279, como lo precisó el tribunal, excluye al personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá D.C. veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-25-000-1997-4364-01(1966-01)

Actor: JORGE ENRIQUE MORALES HERNANDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 25 de enero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, dentro del proceso promovido por el señor JORGE ENRIQUE MORALES HERNANDEZ contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional. ANTECEDENTES La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, para que se declare la nulidad de la Resolución No. 01306 del 31 de enero de 1997, proferida por el Subsecretario General del Ministro de Defensa, por el cual le fueron negados los reajustes pensionales solicitados. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene reajustar la pensión a partir de la fecha en que se le pagó la primera mesada pensional, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 4ª de 1976; las leyes 71 de 1988, 6ª de 1992 y el Decreto 2108 del mismo año; que a la pensión así reajustada se le aplique el incremento señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 41 del Decreto 610 de 1977. Pide además, que se le reconozcan los intereses establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y que a los valores que resulten de su pretensión, se descuente lo que hubiera recibido por ese concepto. Finalmente, solicita se de cumplimiento a los artículos 176, 177 y

178 del C.C.A. Alega que le fue reconocida pensión de jubilación, frente a la cual elevó petición para efectos de obtener el reajuste consagrado en la Ley 4ª de 1976, solicitud que fue negada; que, en su caso, la entidad demandada desconoce los incrementos ordenados por la Ley 4ª de 1976, la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2108 de 1992; que para quienes fueron pensionados antes de 1989 el incremento se fijó en 12% para 1993 y 1994 y en 4% para 1995. 2.- La entidad demandada contestó en la oportunidad procesal la demanda. Manifiesta que el Ministerio de Defensa ha aplicado a las Leyes 71 de 1988 y 6ª de 1992, así como su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año, en cuanto hace referencia a los reajustes pensionales de sus beneficiarios. Expresa que no es procedente la aplicación de la Ley 100 de 1993, ya que su artículo 279 prescribe que tal ordenamiento no rige para los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional ni para el personal civil que se gobierna por el Decreto Ley 1214 de 1990. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Expresó que según se verifica del cuadro aportado a folio 162 el aumento en la mesada pensional del actor para 1998 fue del 27%, para 1990 del 26%, para 1991 del 26.07%, para 1992 del 26.04%, para 1993 del 25.03 y para 1994 del 21.089%, lo cual demuestra que tales porcentajes fueron iguales a los

incrementos del salario mínimo, por lo que está satisfecha la pretensión que hace ante la jurisdicción. Manifestó además el a quo que en el caso objeto de estudio no puede ser aplicada la Ley 100 de 1993, por expreso mandato de su artículo 279 el cual excluyó al personal regido por el Decreto 1214 de 1990; que por tal virtud, no puede reconocerse ningún derecho fundamentado en la citada Ley 100, por no ser aplicable. LA APELACION Inconforme con la decisión del Tribunal el demandante apela la sentencia en la oportunidad procesal. Alega que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en la Circular No. 0011 del 10 de febrero de 1978, señaló pautas precisas a la administración pública, en cuanto a la forma como debe aplicarse la Ley 4ª de 1976; que la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido la fórmula desarrollada por el Ministerio de Trabajo; que en su caso, como demostró en su demanda, la operación de los reajustes fue mal elaborada. CONSIDERACIONES El asunto se contrae a dilucidar si el actor tiene derecho a los reajustes pensionales, conforme a las Leyes 4ª de 1976, 71 de 1988, 100 de 1993 y al Decreto 2108 de 1992. En primer lugar, observa la Sala que al actor le fue reconocida la pensión de jubilación, como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, desde el 1 de julio de 1987, según términos de la Resolución No. 7574 del 19 de noviembre del mismo año (folio 53 del cdno. No. 2) y que el día 30 de mayo de

1995, como da cuenta el escrito que obra a folios 119 a 124 del cuaderno No. 1, elevó petición ante la entidad, con el fin de que le fuera reajustada su pensión, interrumpiendo de esa manera la prescripción de las mesadas reclamadas, en los términos del artículo 129 del Decreto Ley 1214 de 1990. La pensión de jubilación, como es sabido, es una prestación imprescriptible, por tal razón, su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo; no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales que no se hallan amparadas por esta excepción y, por el contrario, se subsumen dentro del régimen prescriptivo establecido para los derechos laborales, que conforme al artículo 129 del Decreto 1214 de 1990 es de cuatro (4) años. Por lo anterior, la cuantía que puede ser objeto de sentencia son las prestaciones causadas a partir del 30 de mayo de 1991. Ahora bien, como la cuantía de la pensión depende del valor inicialmente reconocido por ser éste la base pensional, es necesario examinar la situación que se ha venido presentando desde que se ordenó su pago, se repite, sin perjuicio de la prescripción que haya operado sobre las mesadas anteriores a la fecha citada. El artículo 1° de la ley 4ª de 1976 señaló: “Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente

parcial, se reajustarán de oficio, cada año, en la siguiente forma: Cuando se eleve el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá como sigue: con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo legal mensual más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión... Parágrafo 2. Los reajustes a que se refiere este artículo se harán efectivos a quienes hayan tenido el status de pensionado con un año de anticipación a cada reajuste. Parágrafo 3. En ningún caso el reajuste de que trata este artículo será inferior al 15% de la respectiva mesada pensional para las pensiones equivalentes hasta un valor de 5 veces el salario mensual mínimo legal más alto.” En el mismo sentido, establece el artículo 101 del Decreto 610 del 15 de marzo de 1977, por medio del cual se modificó el Estatuto de Personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. Se infiere entonces que la pensión reajustada debe ser el resultado de la suma de dos elementos: a) La mitad de la diferencia entre el salario mínimo nuevo y el anterior. b) La mitad del porcentaje de incremento entre el salario mínimo nuevo y el anterior. Para establecer este cálculo se tomarán entonces como base los salarios mínimos y los porcentajes en que ha aumentado, partiendo de 1987, año en el cual se reconoció la pensión al actor y la fecha de entrada en vigencia de la ley 71 de 1988, que varía la forma de reajuste de las pensiones.

El primer reajuste se haría entonces en 1988 por cuanto el demandante se pensionó en 1987, y se tomará en cuenta la fórmula señalada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en la circular 011 de 10 de febrero de 1978, invocada por el actor y frente a lo cual no existe oposición alguna por parte de la entidad, aún más, en el texto de la precitada resolución No. 7574 la entidad demandada señala haber dado aplicación a la mencionada fórmula tomando como factores de reajuste una suma fija de $390 y un porcentaje de incremento del 25% aplicado a la pensión reconocida. Cabe precisar que tal como lo ordenaba la ley 4ª de 1976, para tener derecho al reajuste el pensionado debía haber ostentado tal condición por lo menos durante un año antes del mismo, tesis aceptada por el Consejo de Estado en diversas providencias, entre ellas, la proferida el 2 de febrero de 1983 en el expediente No. 8110 con ponencia del Consejero Doctor Ignacio Reyes Posada. Como el actor se pensionó el 1 de julio de 1987, forzoso resulta concluir que el primer reajuste conforme a la ley 4ª de 1976 operaba a partir del 1º de enero de 1988. Ahora bien, para establecer el reajuste a partir del año de 1988, es necesario recurrir a los salarios más altos vigentes en los años subsiguientes a fin de establecer la diferencia y el incremento y así sucesivamente, como lo dijo esta Corporación en sentencia del 21 de octubre de 1980, expediente No. 3156, Consejero Ponente Doctor Ignacio Reyes Posada en la que expresó:

“...A este respecto la Sala debe declarar que ha reexaminado detenidamente este aspecto del problema para llegar a conclusiones que aclaran las sentencias de 4 de febrero de 1977 y 20 de febrero de 1979, pues es evidente que cuando la ley ordena reajustes anuales a partir del 1º de enero las alternativas que para dichos reajustes presentan los incisos 2º y 3º del artículo 1º de la Ley 4ª de 1976 se refieren a la anualidad inmediatamente anterior, pues no es concebible que dichas alternativas operen en el mismo año en que deben reajustarse las pensiones a partir del 1º de enero, pues ello conduciría a que los incrementos pensionales sólo podrían determinarse al 31 de diciembre del mismo año, fecha en que se sabría si han ocurrido aumentos en el salario mínimo legal más elevado o si, por el contrario, habría que aplicarse la segunda alternativa, o sea la de determinar el valor del incremento en el nivel general de salarios registrado durante los últimos doce meses.... y es incuestionable que para la primera alternativa deben incluirse todos los aumentos de salario mínimo legal más alto que hubieran ocurrido desde el 1º de enero al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, lo que se obtiene, como lo hizo la Oficina Jurídica en la circular acusada, tomando los salarios mínimos vigentes en 31 de diciembre de uno y otro años anteriores al 1º de enero en que debe operar el reajuste pensional.....” En consecuencia, la pensión reajustada conforme a la ley 4ª de 1976, quedaría de la siguiente manera: A Salario Diferencia Mita Porce Mitad Mitad PenPorce

ñ Mínimo entre S.M.M. d ntaje increincresión ntaje o Mensual anterior y difer de ment ment actu del (S.M.M.) siguiente encia incre o o a reajus S.M. ment S.M.M S.M.M lizad te M. o . . a efec S.M.M sobre tivo a . pen la pen sión sión 19 20509 3697. 1848. 21.99 10.99 4134. 6092 62.03 87 6 8 5 36736 8.00 28581 1 19 25637 5128 2564 25.00 12.5 7616 7110 16.70 88 8.00 82458 A Porce Pensió Incre Increme Pen Paga Adeu Total + ñ ntaje n mento n to sión da dado o in reajust decret aplica actu creme ada o do a a n to 2108/ pen lizad Ley 92 sión rea a 71/88 justada 19 27.00 9030 89 % 7.16 19 26% 1137 90 87.02 19 26.07 1434 14135 27281 44695 91 % 51.3 2.75 .1257 8.409 19 26.04 1808 17816 34309 92 % 06.02 6.81 .6801 19 25.03 226061 7.00% 15824.3 2418 23836 45788 93 % .762 2334 86.09 3.87 .7996 19 21.09 292899 7.00% 20502.9 3134 30883 59345 94 % .8608 9025 02.85 7.82 .4031

19 20.50 377650 3765 37214 77012 95 % .4355 0.44 9.57 .1164 19 19.50 4512 44471 92052 96 % 92.27 7.08 .6652 19 21.02 5461 53821 11116 97 % 53.91 3.29 8.619 Examinada la certificación obrante a folio 162 del cuaderno No. 1, encuentra la Sala que si bien los porcentajes de incremento aplicados desde 1991 fueron los que correspondían conforme a la ley, se presentan diferencias entre la pensión pagada al actor a partir del año 1991 y a la que de acuerdo con la liquidación antes explicada le correspondía, diferencia que se aumenta y se mantiene en los años subsiguientes. En esas condiciones el Ministerio de Defensa Nacional deberá pagar al actor las diferencias que se han causado en la cuantía de su pensión, desde el 30 de mayo de 1991. Para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde el 30 de mayo de 1991 fecha en que esta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho). Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes para cada diferencia pensional

comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de cada una de ellas. Los intereses se reconocerán de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del C.C.A. adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998. Por último no comparte la Sala los argumentos del demandante en cuanto que, en su caso, resulta aplicable la ley 100 de 1993 pues esta en su artículo 279, como lo precisó el tribunal, excluye al personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala que fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado y por lo tanto, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las súplicas impetradas, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVÓCASE la sentencia proferida el 25 de enero de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D” dentro del proceso instaurado por JORGE ENRIQUE MORALES HERNANDEZ contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional.

En su lugar se dispone: DECLÁRASE la nulidad parcial de la resolución No. 01306 DEL 31

DE ENERO DE 1997 mediante la cual la NaciónMinisterio de Defensa Nacional negó al actor los reajustes de la pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho la Nación - Ministerio de Defensa Nacional reconocerá al señor JORGE ENRIQUE MORALES HERNANDEZ las diferencias ocasionadas en su pensión de jubilación por efecto de los reajustes legales a partir del 30 de mayo de 1991, como se indica en la parte motiva de esta providencia. Las sumas que se paguen a favor del señor JORGE ENRIQUE MORALES HERNANDEZ, se actualizará en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: Rh Indice Final R= Indice Inicial la Nación - Ministerio de Defensa Nacional dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 del C.C.A. adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc