CE-25000-23-25-000-1997-44333-01(1300-03)-2004

REVOCATORIA DE NOMBRAMIENTO - Procede sin el consentimiento del afectado porque se trata del ejercicio simultáneo de dos cargos docentes de tiempo completo en entidades oficiales / DOCENTE - Procedencia de la revocatoria directa porque se incurrió en la incompatibilidad de devengar dos asignaciones como profesor de tiempo completo / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO - Prohibición En primer lugar, dirá la Sala que el acto que revoca un nombramiento no requiere del consentimiento del funcionario designado; esta figura no se subsume dentro de las preceptivas contenidas en los artículos 73 y 74 del C.C.A., ya que no es predicable del nombramiento el efecto de crear o modificar una situación jurídica particular y concreta ni el reconocimiento de derecho particular. El Tribunal encontró ilegal el acto, por haber desconocido los artículos 73 y 74 del C.C.A., que imponen precisas restricciones a la figura de la revocatoria directa, en tratándose de actos que reconocen derechos de carácter particular, pues consagran la exigencia del consentimiento del afectado, cuando el acto es expreso. Sin embargo, como quedó precisado en el asunto sub judice, los actos no se hallan inmersos en la situación referida, luego el argumento fundante de la decisión del a quo no es válido para declarar la ilegalidad de la actuación. La Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca de la incompatibilidad existente en el ejercicio de dos cargos docentes con dedicación de tiempo completo en entidades oficiales. De manera que si, tal como aparece probado, la demandante ocupó simultáneamente dos cargos en dos instituciones oficiales como docente de

tiempo completo, lógico es concluir que desde entonces se hallaba incurso en la prohibición contemplada en el artículo 64 Constitución de 1886 y a partir de 1991 en la consagrada por el 128 de la Carta. En esas condiciones, mal puede alegar la demandante que, dado el régimen especial que lo amparaba, no le era aplicable el ordenamiento restrictivo. Frente a una clara incompatibilidad Constitucional y legal para devengar dos asignaciones como profesor de tiempo completo, se tornaba imperativo para la entidad poner fin a una de esas vinculaciones y no queda duda de que la figura de la revocación que utilizó, se ajusta a la previsión contemplada en el artículo 73. Tal proceder no transgrede en manera alguna las normas sobre estabilidad relativa de los docentes escalafonados, pues la observancia de ellas no puede estar fundamentada en el quebranto de normas superiores. En este orden de ideas, la Sala concluye que la decisión de la entidad demandada estuvo conforme a derecho y, en consecuencia habrá de revocar el fallo apelado, denegando, en su lugar, las súplicas del libelo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 25000-23-25-000-1997-44333-01(1300-03)

Actor: LEONOR CASTILBLANCO AREVALO

Demandado: UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA - DEPARTAMENTO DE

CUNDINAMARCA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de noviembre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “B”, en el proceso iniciado por LEONOR CASTIBLANCO ARÉVALO contra la

UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCADEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

ANTECEDENTES 1.- Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la parte actora demanda la nulidad de las resoluciones No. 01324 del 1 de agosto de 1996 emanada de la Rectoría de la Universidad de Cundinamarca, mediante la cual se revocó en todas sus partes la Resolución No. 002 del 15 de enero de 1979, por la cual había sido nombrada como docente de tiempo completo en esa institución y la Resolución No. 0685 del 14 de abril de 19973, que decidió los recursos interpuestos, confirmando la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho solicita el reintegro al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación o a otro equivalente o superior en idéntica jornada laboral; el pago los salarios y prestaciones dejados de devengar, el reconocimiento de intereses al tenor del artículo 177 del C.C.A. y el ajuste de la condena tal como lo prevé el artículo 178 ibídem. Pide, como pretensión subsidiaria el pago de la indemnización que le corresponde por ley a un funcionario de carrera. Alega que en el momento de la revocatoria de su nombramiento se

encontraba escalafonada en el Grado 13 del Escalafón Nacional Docente, así como también en el escalafón de la Universidad, como profesora titular; que no obstante esta protección, la entidad omitió el procedimiento de rigor, necesario para excluirla de tales escalafones. Manifiesta que los actos de nombramiento y posesión consolidaron a su favor una situación jurídica de carácter particular y concreta, que creó derechos laborales. Señala que la revocatoria de su nombramiento se realizó con violación del ordenamiento jurídico superior (Decreto 1042 de 1978 y Ley 4ª de 1992) el cual le permite a los docentes el desempeño hasta de dos cargos de tiempo completo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda. Manifiesta que la vía escogida por la administración fue equivocada, por cuanto no era procedente revocar el acto de nombramiento, sino que debía iniciar el proceso disciplinario por el presunto quebrantamiento del régimen de incompatibilidades de los servidores públicos, y en el evento de que prosperaran los cargos proceder a imponer la sanción correspondiente. Señala que la presunta violación al régimen de incompatibilidades, consagrado en el artículo 128 de la Constitución Política, que se indica en el acto impugnado como la causa que origina la revocatoria del nombramiento no constituye causal legal que haga procedente la figura de la revocatoria directa, por cuanto esta tiene unas causales taxativamente señaladas en el artículo 45 del decreto 1950 de 1973, o de la específica señalada en el inciso segundo del

artículo 73 del C.C.A., que limitan el ejercicio de la administración de eliminar un acto anterior, con el fin de garantizar la seguridad jurídica. Agrega que dentro de las causales taxativamente consagradas en las anteriores disposiciones no se encuentra contemplada la doble vinculación; que, además, el nominador no está autorizado para crear causales a su arbitrio ni aplicarlas por interpretación analógica. LA APELACION Dentro de la oportunidad procesal, la parte demandante recurre la decisión del Tribunal. Alega que existe innumerable jurisprudencia del Consejo del Estado respecto al asunto que se debate en este proceso, en la cual se señala que el acto que revoca un nombramiento no requiere del consentimiento del funcionario designado; que esta figura no se subsume dentro de las preceptivas contenidas en los artículos 73 y 74 del C.C.A., ya que no es predicable del nombramiento el efecto de crear o modificar una situación jurídica particular y concreta ni el reconocimiento de un derecho particular; que el ingreso al servicio público apunta esencialmente a la satisfacción de las necesidades colectivas y no a la satisfacción de intereses particulares. Agrega que como se observa en los innumerables fallos que adjunta a su escrito, el Consejo de Estado ha señalado que los actos revocatorios expedidos por la Universidad de Cundinamarca, con ocasión de la situación presentada por parte de los docentes de tiempo completo que se encontraban simultáneamente ostentando la misma calidad de tiempo completo, en otra institución educativa oficial, se encuentran ajustados a derecho, como debe ser la resolución que se tome al desatar el presente recurso. Procede la Sala a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES En primer lugar, dirá la Sala que el acto que revoca un nombramiento no requiere del consentimiento del funcionario designado; esta figura no se subsume dentro de las preceptivas contenidas en los artículos 73 y 74 del C.C.A., ya que no es predicable del nombramiento el efecto de crear o modificar una situación jurídica particular y concreta ni el reconocimiento de derecho particular. El ingreso al servicio público apunta esencialmente a la satisfacción de las necesidades colectivas y no a la satisfacción de intereses particulares, que es más bien una consecuencia indirecta; por ello no puede afirmarse que el servidor público tenga derecho alguno a un determinado cargo. Así lo sostuvo esta Sección, en sentencia de julio 13 de 1982, Consejero Ponente: Dr. Joaquín Vanín Tello. Exp. 5735. Actor: Luis Francisco Pineda Pineda. ".. La finalidad de un nombramiento es entonces colocar a una persona natural en una situación de servicio público, de servicio a la comunidad, mediante el ejercicio de funciones públicas, con los correspondientes deberes y responsabilidades. Lo que ese acto crea de manera directa y fundamental, en primerísimo lugar, es una situación objetiva e impersonal, ...un empleo público produce también efectos jurídicos individuales, pero lo que sucede es que el efecto que se coloca en primer orden es la creación de una situación objetiva impersonal, de la cual derivan situaciones objetivas.... ...Ahora, si para la revocación de un nombramiento fuera indispensable el asentimiento del empleado, no se podría declarar la insubsistencia de aquél sin su aprobación. Los fundamentos, las causas de uno y otro medio pueden ser

diferentes; pero el fin que se busca, el efecto que se produce en ambos casos (la revocación y la declaración de insubsistencia de un nombramiento) son los mismos: la desinvestidura del funcionario, la extinción de su condición de empleado público....” El Tribunal encontró ilegal el acto, por haber desconocido los artículos 73 y 74 del C.C.A., que imponen precisas restricciones a la figura de la revocatoria directa, en tratándose de actos que reconocen derechos de carácter particular, pues consagran la exigencia del consentimiento del afectado, cuando el acto es expreso. Sin embargo, como quedó precisado en el asunto sub judice, los actos no se hallan inmersos en la situación referida, luego el argumento fundante de la decisión del a quo no es válido para declarar la ilegalidad de la actuación. Pero si ello fuera así, de todas maneras la afirmación de que la administración debe contar con la anuencia del funcionario para revocar su nombramiento, no es cierta. Tal como lo precisó la Sala Plena de esta Corporación en reciente jurisprudencia que recogió los lineamientos que otrora se sostenía, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: Una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales. Dijo así la Sala en sentencia del 16 de julio de 2002: “Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere

la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del C.C.A., que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley. La formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento. Ello explica porqué, en este caso, el acto administrativo de carácter particular puede ser revocado sin consentimiento del particular. Ahora bien, el hecho de que el acto administrativo se obtenga por medios ilegales puede provenir de la misma administración o del administrado o de un tercero, pues en eso la ley no hace diferencia. Pero además, el medio debe ser eficaz para obtener el resultado, ya que es obvio que si algún efecto se produce, éste debe provenir de una causa eficiente, como quiera que si esa causa no es eficiente el resultado no se le puede imputar a tal causa. El medio pues tiene que producir como resultado un acto administrativo viciado en su consentimiento, por vicios en la formación del acto administrativo y por esa vía es por lo que se puede llegar a la conclusión, se repite, de la revocación de tal acto, sin consentimiento del particular afectado, previa la

tramitación del procedimiento señalado en el artículo 74 del C.C.A. Existe también abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional y de algunas Secciones de esta Corporación en la cual se ha precisado que ante el acto administrativo de carácter particular y concreto, obtenido con base en actuaciones ilegales y fraudulentas, la administración tiene la facultad de revocarlo directamente, sin consentimiento del particular. Expresan lo anterior, entre otras, las siguientes sentencias: “3. Procedencia excepcional de la revocatoria directa de acto administrativo de carácter subjetivo Es bien sabido que uno de los elementos definidores de la relación entre la Administración y los administrados es el de la confianza, por parte de éstos últimos, en que ella despliega su actuar dentro de un marco respetuoso de la seguridad jurídica. Y ello debe ser así como que ésta es un valor fundante del Estado de derecho, al punto que llega a confundirse con éste, como que se constituye en el esfuerzo más acabado de los hombres por racionalizar el ejercicio del poder a través del imperio de la ley. Con esa perspectiva el legislador dispuso que la revocatoria directa, esto es el retiro del mundo jurídico de un acto administrativo, cuando éste es de carácter particular y concreto, no puede hacerse desconociendo los derechos adquiridos. Así lo dispone claramente el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo conforme al cual no se podrá hacer “sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”. Sin embargo añade que “Pero habrá lugar a la revocación de estos

actos…si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”. Esta normativa ha de interpretarse en armonía con lo dispuesto por el artículo 58 Superior que garantiza “los derechos adquiridos con arreglo a las leyes” (subrayas fuera de texto). En tal virtud, en forma reiterada la jurisprudencia de esta Corte con apoyo en las normas citadas y en la interpretación dada por el Consejo de Estado a las mismas1, ha dejado en claro que si bien es cierto que las más de las veces ha de mediar el consentimiento del particular afectado en orden a proceder a revocar un acto por cuya virtud se ha creado una situación jurídica de carácter particular y concreto2, no es menos cierto que una de las dos hipótesis excepcionales en que es viable ello es justamente cuando se trata de actuaciones ilegales y fraudulentas que han precipitado una decisión de la administración sin apoyo en un justo título.”.3 1 Cf. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de mayo 6 de 1992 2 En varios pronunciamientos la Corte Constitucional. ha salido en defensa del principio de inmutabilidad e intangibilidad de los derechos subjetivos por virtud del principio general de la “Conservación de los actos administrativos”. Ver entre otras providencias: Sentencias T 584 de 1992 MP Alejandro Martínez Caballero, T 347 de 1994 MP Antonio Barrera Carbonell, T 246 de 1996 MP José Gregorio Hernández Galindo, T 315 de 1996 MP Jorge Arango Mejía, T 557 de 1996 MP Antonio Barrera Carbonell, T 701 de 1996 MP Eduardo Cifuentes Muñoz, T 352 de 1996

MP José Gregorio Hernández Galindo, T 611 de 1997 MP Hernando Herrera Vergara. 3 Consejo de Estado Sala Plena. Sentencia del 16 de julio de 2002. Actor: José Miguel Acuña Cogollo. Exp. IJ-029 Ahora bien, obra a folio 46 del cuaderno principal, la constancia del Rector de la Normal Nacionalizada María Auxiliadora de Girardot que señala que la actora laboró en el área de Ciencias Naturales en la jornada de 7 a 1:30 p.m. y que por necesidades del servicio fue comisionada para el Colegio Departamental Atanasio Girardot a partir de 1992. Por su parte, la Universidad de Cundinamarca certificó que la actora estuvo vinculado igualmente como profesora de tiempo completo de esa Institución – Seccional Girardot – en 1979 hasta la fecha en que fue revocado su nombramiento. La Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca de la incompatibilidad existente en el ejercicio de dos cargos docentes con dedicación de tiempo completo en entidades oficiales. El artículo 64 de la Constitución Política de 1886, prohibía “recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios.” En desarrollo del precepto supralegal, fueron expedidos algunos ordenamientos, entre ellos el Decreto 1713 de 1960 que en su artículo 1o. consagraba varias excepciones a la regla contemplada en dicha norma, entre ellas, la que permitía recibir "...a) Las asignaciones que provengan de

establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; " y "...b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos;". El parágrafo del artículo 1o. ibidem, precisaba que "se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas". En fallo de 17 de febrero de 1993 expediente No. 5949 M.P. Doctora Clara Forero de Castro esta Sala precisó que a los docentes se les aplicaba el literal a) del decreto 1713 de 1960, porque hace referencia expresa a ellos, y dicho literal no les permite el desempeño de dos cargos de tiempo completo. Esto, hasta antes de la vigencia del artículo 19 de la ley 4ª de 1992. A la fecha de proferirse los actos enjuiciados, la prohibición de desempeñar dos cargos públicos había sido igualmente consagrada en el artículo 128 de la Constitución de 1991, en los siguientes términos : “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Esa disposición constitucional fue objeto de desarrollo legal, como ocurrió con el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, que prescribió:

"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñan como asesores de la rama legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública. c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional. d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra. e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados." Es incuestionable que a la luz de las disposiciones mencionadas está vedado ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo. De manera que si, tal como aparece probado, la demandante ocupó simultáneamente dos cargos en dos instituciones oficiales como docente de tiempo completo, lógico es concluir que desde entonces se hallaba incurso en la prohibición contemplada en el artículo 64 Constitución de 1886 y a partir de 1991 en la consagrada por el 128 de la Carta. En esas condiciones, mal puede alegar la demandante que, dado el régimen especial que lo amparaba, no le era aplicable el ordenamiento restrictivo.

Frente a una clara incompatibilidad Constitucional y legal para devengar dos asignaciones como profesor de tiempo completo, se tornaba imperativo para la entidad poner fin a una de esas vinculaciones y no queda duda de que la figura de la revocación que utilizó, se ajusta a la previsión contemplada en el artículo 73. Tal proceder no transgrede en manera alguna las normas sobre estabilidad relativa de los docentes escalafonados, pues la observancia de ellas no puede estar fundamentada en el quebranto de normas superiores. Al resolver un caso similar dijo esta Sección en sentencia del 29 de agosto de 1996, expediente No. 7713: “... No puede demandarse eficazmente el reconocimiento de un derecho, cuando su origen mismo lo rechaza en razón a la ilegitimidad que desde el principio lo acompañó. Si de un lado se predica el derecho y por consiguiente su protección legal cuando éste ha nacido dentro del marco reglado por el legislador, razón por la cual se respeta la estabilidad, de otro, tampoco puede afirmarse que se violan las normas relativas a dicha estabilidad si la vinculación ha nacido viciada por no haberse dado las condiciones necesarias y tendientes a la eficacia jurídica no puede ser objeto de protección. De una vinculación sin respaldo legal en su origen no puede predicarse estabilidad y mucho menos protección judicial pues es su origen mismo lo rechaza y de suyo lo margina de cualquier razonamiento lógico...” En este orden de ideas, la Sala concluye que la decisión de la entidad demandada estuvo conforme a derecho y, en consecuencia habrá de revocar el fallo apelado, denegando, en su lugar, las súplicas del libelo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVOCASE la sentencia de veintidós (22) de noviembre de dos mil dos (2002), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” dentro del proceso promovido por LEONOR CASTILBLANCO ARÉVALO contra la Universidad de Cundinamarca – Departamento de Cundinamarca. En su lugar, SE DISPONE:

DENIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha y ordenada su publicación.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc