CE-25000-23-25-000-1997-44379-01(5919-03)-2004

SUSTITUCION PENSIONAL - Reconocimiento a la cónyuge sobreviviente porque la falta de convivencia con el causante no es atribuida a su culpa, pues existe un eximente de responsabilidad / CONYUGE SOBREVIVIENTEDerecho a sustitución pensional / COMPAÑERA PERMANENTE - Niega sustitución pensional / REPARACION DEL DAÑO - No fue probado el daño. Inexistencia de hecho notorio El asunto de la controversia se centra en dilucidar a quién le corresponde, por sustitución, la asignación de retiro del Suboficial Jefe ® de la Armada Nacional. El Decreto 1029 se encontraba vigente al momento de proferirse los actos acusados. No obstante de estimarse que al momento del fallecimiento del causante dicha norma no regía la situación, debe interpretarse las preceptivas del decreto 1211 de 1990 según las voces del artículo 42 de la Carta Política, entendiendo que cuando los Estatutos que rigen las prestaciones de los miembros de las Fuerzas Militares se refieren al orden de beneficiarios, deben comprender las distintas formas de familia reconocidas constitucionalmente y los vínculos de parentesco que de las mismas se derivan; es decir la familia formada por vínculos naturales o jurídicos. Bajo esta perspectiva, entonces, se examinará la litis, entendiendo, al tenor de las preceptivas del Decreto 1211 de 1990, anteriormente citadas, lo siguiente: 1.- Que no hay concurrencia de beneficiarios en este orden de cónyuge o compañera permanente, pues el derecho lo tiene o la cónyuge o la compañera.

2.- Que tratándose de la cónyuge sobreviviente, ésta tendrá el derecho, salvo que lo haya perdido. Y debe entenderse que pierde el derecho, cuando en el momento del deceso del oficial o suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobado; cuando existe separación legal y definitiva de cuerpos, divorcio de matrimonio civil o por cesación de efectos civiles del matrimonio católico, al tenor de las Leyes 1ª de 1976 y 25 de 1992, que modificaron el artículo 152 del Código Civil. 3.- El derecho a la sustitución pensional lo tiene la compañera permanente en el caso de este régimen especial de las Fuerzas Militares, cuando no radica en cabeza del cónyuge sobreviviente, bien porque éste no exista o haya fallecido, o bien porque hubiere perdido el derecho, en los casos señalados en el párrafo antecedente. De las anteriores premisas debe partirse para dilucidar quién tiene derecho, frente al caso de un oficial o suboficial pensionado o con derecho a pensión, que ha dejado a su fallecimiento, por un lado, una viuda, y por otro una compañera permanente. Las anteriores exposiciones son contestes en señalar que la cónyuge demandante no hacía vida en común con el causante en el momento de su deceso. Sin embargo, esa falta de convivencia, en el caso objeto de examen no lleva a la pérdida del derecho a la sustitución que reclama, pues es obvio que tal situación, precisamente, se debió al abandono que hizo el causante de su familia formada

por vínculos jurídicos, para conformar otra por vínculos naturales, convivencia que en los últimos años con la compañera permanente no aparece demostrada, pues la relación de salidas al exterior prueban que la señora Yoria no hacía ya vida marital con el causante de la prestación. Esa circunstancia coloca a la señora Yamaguchi en el supuesto del inciso 2º del artículo 188 del Decreto 1211 de 1990, como quiera que, de una parte, no existe prueba en el expediente que existiera separación legal y definitiva de cuerpos o cesación de efectos civiles del matrimonio católico, y de otra, esa falta de convivencia no puede ser atribuida a su culpa, pues existe el eximente de responsabilidad, ya que fue el extinto Sub Oficial quien voluntariamente decidió convivir con una persona distinta de su cónyuge; en tal virtud no puede predicarse que el derecho a la sustitución pensional lo perdió la cónyuge sobreviviente. De otro lado, las pruebas obrantes en el plenario, si bien demuestran que otrora existió una relación de convivencia con la señora Yoria, su derecho no se consolidó, por estar radicado en el cónyuge sobreviviente. Habrá entonces de revocarse la sentencia del Tribunal, pues si bien es cierto que en el régimen de la Ley 100 de 1993, el factor convivencia entre parejas, es el único determinante para juzgar quién tiene derecho a la sustitución de pensiones, no ocurre lo mismo con los regímenes anteriores a la citada ley 100, pues en éstos aunque dicho factor de convivencia es tenido en cuenta por el legislador, no es el único, ya que tratándose de cónyuge sobreviviente, éste

tendrá el derecho, no obstante que al deceso no hiciere vida en común con el pensionado fallecido, cuando se hallare en imposibilidad de hacerlo; es decir que la ley otorga el derecho siempre y cuando la falta de convivencia no sea atribuida al cónyuge supérstite. No se decretará la sustitución compartida con sus hijos, pues quedó demostrado que son mayores de edad y no se encuentran incapacitadas ni física ni síquicamente. Tampoco se decretará la reparación del daño, ya que no hay prueba dentro del expediente que demuestre la presencia de daños que deban ser indemnizados patrimonialmente. No obra en el plenario prueba alguna que demuestre la aflicción y el perjuicio patrimonial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 25000-23-25-000-1997-44379-01(5919-03)

Actor: MYRIAN MIHO YAMAGUCHI DE SÁNCHEZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Conoce la Sala la apelación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia del 22 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “B” en el proceso de la referencia, instaurado por MYRIAN MIHO YAMAGUCHI DE SÁNCHEZ contra la CAJA DE

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

ANTECEDENTES 1.- La demandante, MYRIAN MIHO YAMAGUCHI DE SÁNCHEZ, mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la Resolución No. 1866 del 29 de octubre de 1996 , por la cual se niega el pago de los haberes dejados de cobrar y el reconocimiento de la pensión de beneficiarios con motivo del fallecimiento del señor SJ (r) Jaime Sánchez Barroso; la Resolución No. 818 del 16 de mayo de 1996 que ordenó el pago de haberes dejados de cobrar por el causante a María Ida Yoria de Del Valle y al señor Juan Camilo Sánchez Yoria con la anotación de que habiendo fallecido el causante el 19 de marzo de 1996, ya el 16 de mayo de 1996, la Caja de Retiro se pronunciaba favorablemente con la Resolución No. 818 del 16 de mayo de 1996; la Resolución No. 2068 del 13 de diciembre de 1996, que rechaza el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 1866 del 29 de octubre de 1996; las Resoluciones No. 289 del 20 de febrero de 1997, 662 del 23 de abril de 1997, mediante las cuales le negaron la pensión sustitutiva y el acto ficto denegatorio que se configura al no responder de fondo el derecho que reclamó respecto de la Resolución No. 289 de 1997. Como consecuencia de lo anterior, pide se restablezca el derecho a recibir la pensión sustitutiva por muerte de su cónyuge, desde el fallecimiento de

éste. Solicita que las sumas se actualicen al tenor del artículo 178 del C.C.A. 2.- Relata en su demanda que contrajo nupcias con el Sub oficial Jefe Jaime Sánchez, quien falleció el 19 de marzo de 1996. Manifiesta que la señora Maria Ida Yori no convivía con el causante; que además no tiene la condición de compañera permanente de éste. Alega que la Caja obró de manera irregular al conceder, sin que fuese notificada ninguna de las beneficiarias del causante en su condición de cónyuge sobreviviente e hijas, el pago de haberes y la sustitución pensional. Manifiesta que el Decreto 1211 de 1990 señala en el artículo 185 el orden de beneficiarios de las prestaciones; que además el artículo 188 dispone la extinción de pensiones para la cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital, y si existe separación definitiva de cuerpos, o si no se hace vida en común con el causante, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados, situaciones éstas que no se dan en su caso. Agrega que la Caja de Retiro, haciendo caso omiso a estas disposiciones no tiene a la cónyuge y a las hijas del causante como beneficiarias, a pesar de que no ha contraído nuevas nupcias, no hace vida marital ni tampoco existe separación legal y definitiva de cuerpos; que, por ello, desconoció su situación de cónyuge sobreviviente, así como el derecho de sus hijas. Expresa que cuando se presenta conflicto entre sobrevivientes, al tenor de lo ordenado en el artículo 237 del

citado Decreto 1211, se deben suspender los pagos hasta que se resuelva a quien pertenecen tales cuotas. 3.- La entidad demandada contestó la demanda en la oportunidad procesal, oponiéndose a las pretensiones. Manifiesta que al reconocer el derecho a la señora Maria Ida Yori de Del Valle, en calidad de compañera permanente, lo único que hizo la entidad fue darle aplicación al ordenamiento constitucional; que además el precepto que invoca la demandante sobre la prohibición a la viuda de contraer nuevas nupcias y no hacer vida marital, fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional. Agrega que en el expediente administrativo está claramente establecido que las hijas de la demandante, Susana y Berta Sánchez son mayores de 24 años y no presentan ninguna disminución en sus condiciones sicofísicas, lo que da lugar a la extinción de sus derechos de conformidad con lo establecido legalmente. 4.- La señora María Ida Yoria de del Valle y su hijo Camilo Sánchez Yoria fueron vinculados al proceso, como litis consorcio por pasiva, quienes actuaron mediante curador adlitem, quien contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Manifiesta que del acervo probatorio allegado al proceso se puede establecer que el pensionado fallecido, si bien se había casado por la iglesia con la actora, se encontraba separado de hecho hacía más de 20 años y que, además, convivió en unión marital de hecho por más de 20 años con la señora Maria Ida Yoria, con quien procreó un

hijo, tal como se desprende de las declaraciones recepcionadas en el proceso. Que está demostrado igualmente que la señora María Ida viajó de Bogotá a Houston el 10 de marzo de 1996, es decir, sólo 9 días antes de la muerte del señor Jaime Sánchez Barroso y regresó al país el día 20 de marzo de 1996 vía Miami – Cartagena, a las exequias del pensionado, toda vez que su muerte tuvo lugar el día 19 de marzo, lo que demuestra afecto y respeto. Agrega que las entradas y salidas a EE.UU son esporádicas y se dieron con ocasión de la visita de una de sus hijas, residente en ese país; que, por ello, no es acertado expresar que se encontraba viviendo en forma permanente fuera del país, como se dice en la demanda. Expresa que es irrefutable que la cónyuge sobreviviente había perdido el derecho a la sustitución pensional, por cuanto en el momento de la muerte del pensionado, hacía más de 20 años que no compartía vida en común con el causante, tal y como lo prescribe el artículo 7 del decreto 1160 de 1989, norma que gobierna la sustitución pensional en el caso de las pensiones de los Miembros de las Fuerza Militares. Añade que para los efectos del proceso no existen pruebas que lleve al pleno convencimiento de que el causante hubiese abandonado el hogar sin justa causa; que además, la jurisprudencia le da preponderancia a la estabilidad de la unión de hecho y las relaciones afectivas, como factor que determina en últimas el derecho a la sustitución pensional, mas no la culpabilidad o no en la separación del

vínculo matrimonial. EL RECURSO DE APELACION Inconforme con el fallo del Tribunal, la señora Myrian Miho Yamaguchi, por conducto de apoderada apela en la oportunidad procesal la decisión. Alega que la sentencia valoró de manera equivocada las pruebas obrantes. Expresa que de las relaciones de viaje de la señora María Ida Yoria se tiene que todas las salidas se hicieron desde Bogotá; que a excepción de la última entrada al día siguiente del fallecimiento del causante, hay entradas por Cartagena, las demás se hicieron por Bogotá- Que según las declaraciones que tiene en cuenta el sentenciador de primera instancia, la pareja vivió en Medellín en el año de 1995 y en Cartagena desde el año de 1995; que no se reportan salidas con destino a USA desde Medellín o Cartagena, ni llegadas excepto la última entrada. Que además, desde abril de 1996 al año de 1998 no hay otro ingreso, lo que permite deducir que en realidad tenía su residencia ya definida en los Estados Unidos, como se ha afirmado por los testigos. Manifiesta que el anterior recuento permite poner en duda la convivencia de la señora Yoria con el causante; que tales indicios no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal; que además las declaraciones en que se basó el fallo son de amigas de la interesada; que además en la sentencia dejaron de apreciarse declaraciones claras y precisas, no de relacionados, sino de hermanos del causante, quienes conocieron la realidad de la situación. Aduce que en proceso, precisamente, se está en el caso contemplado

en el parágrafo del artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, en el que se da una fuerza mayor, porque si hubo separación, se debió exclusivamente a la culpa del causante y en momento alguno por parte de la cónyuge. En efecto, el causante abandonó a su esposa y a sus hijos matrimoniales; que, por ello, no puede ahora culparse a la cónyuge de lo que es responsable únicamente el causante, coadyuvado por la irresponsable posición de su compañera, que es la esposa la que ahora resulta castigada por la culpa de su esposo con la negativa de otorgarle el derecho pensional que legítimamente le corresponde. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto de la controversia se centra en dilucidar a quién le corresponde, por sustitución, la asignación de retiro del Suboficial Jefe ® de la Armada Nacional. Para desatar la cuestión litigiosa, seguirá la Sala este derrotero: 1.- Alcance de la norma que gobierna la situación discutida. 2.- Caso concreto de la cónyuge. 3.- Caso concreto de la compañera permanente. 1.- Alcance de la norma que gobierna la situación discutida. Debe la Sala señalar que dada la calidad de sub oficial de la Armada Nacional que ostentaba el causante y en razón de la fecha en que se produjo su fallecimiento (19 de marzo de 1996 -fl. 79 cdno. ppal.) las normas que gobierna la sustitución pensional en el caso debatido, son las preceptivas del Decreto Ley 1211

de 1990. Prescriben los artículos 185, 188 y 195 del citado Decreto, sobre sustitución pensional, lo siguiente: “Artículo. 185. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de oficiales y suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a) La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b) Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c) Si no hubiere hijos la prestación se divide así: El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d) Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos la prestación se dividirá entre los padres así: Si el causante es hijo legítimo llevan toda prestación los padres. Si el causante es hijo adoptivo, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. Si no concurrieren ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial de él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era

su único sostén, a los hermanos menores de 18 años. Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de retiro de las Fuerzas Militares.”. “Artículo 188. Extinción de pensiones. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de 21 años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de 24 años cuando unos y otros hayan dependido económicamente del oficial o suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios. El Cónyuge sobreviviente no tiene derecho al otorgamiento de la pensión cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del oficial o suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza o caso fortuito, debidamente comprobados. La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente. La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá

derecho a acrecimiento.”. “Artículo 195. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este estatuto. Parágrafo. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del oficial o suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados.”. Los anteriores preceptos, en vigencia de la Constitución Política de 1991, han sido objeto de demanda, las que han sido resueltas por la Corte Suprema de Justicia, cuando dicho Tribunal tenía la competencia para examinar la constitucionalidad de los preceptos legales y por la Corte Constitucional. Es preciso citar en esta litis, las sentencias 134 del 31 de octubre de 1991 proferida por la Corte Suprema de Justicia en el proceso No. 2334. Magistrado Ponente: Dr. Simón Rodríguez Rodríguez; C182 del 10 de abril de 1997; 314 del 25 de junio y 585 de 1997, proferidas por la Corte Constitucional, ya que mediante la primera de las

sentencias citadas, la Corte Suprema de Justicia, frente a los cargos formulados por los actores de ese entonces, declaró exequible, entre otras disposiciones, los artículos 188, el parágrafo del artículo 195 del Decreto 1211 de 1990 y la locución “legítimos” del literal d) del artículo 185. Por su parte, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C182 de 1997, declaró inexequible las expresiones “para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y”, contenida en el artículo 188 del citado Decreto 1211 de 1990. Y en la sentencia C314, la Corte resolvió: “Primero.- ESTESE a lo resuelto en la Sentencia C-182 de 1997 de la Corte Constitucional que declaró inexequibles las expresiones demandadas en el inciso 1o. del artículo 188 del Decreto 1211 de 1990, del inciso 1o. del artículo 174 del Decreto 1212 de 1990 y del inciso 1o. del artículo 131 del Decreto 1213 de 1990. Segundo.- ESTESE a lo resuelto en la Sentencia No. 134 de 1991 de la Corte Suprema de Justicia que declaró exequible la expresión “legítimo” consagrada en el literal d) del artículo 185 del Decreto 1211 de 1990. Tercero.- Declarar EXEQUIBLES los apartes demandados del literal d) del artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, salvo en la expresión “legítimo” de conformidad con lo señalado en el numeral anterior, así como de los segmentos acusados del literal d) del artículo 132 del Decreto 1213 de 1990.

Cuarto.- ESTESE a lo resuelto en la Sentencia No. 134 de 1991 de la Corte Suprema de Justicia que declaró la exequibilidad de la totalidad del inciso 2o. del artículo 188 del Decreto 1211 de 1990 y del parágrafo del artículo 195 del mismo Decreto. Ahora bien, como puede observarse, las anteriores disposiciones no señalan dentro del orden de beneficiarios de dicha prestación a la compañera permanente del pensionado fallecido; sin embargo ha de entenderse que esté contemplada en dicho orden, por mandato del artículo 42 de la Constitución Política. A partir de la Constitución Política de 1991, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, en señalar que la nueva Carta estableció un marco jurídico constitucional que reconoce y protege tanto a la familia formada por vínculos legales como a la natural, que se da por la convivencia de la pareja. Esta protección de la familia matrimonial y extramatrimonial se da en todos los campos del derecho: de familia, penal, civil, laboral, etc. Dijo la Corte Constitucional en sentencia C-081 de febrero 17 de 1999, al examinar la constitucionalidad de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, lo siguiente: “ …la situación reconocida por la Carta en el artículo 42 sobre la familia extramatrimonial, es a su vez, reafirmada por la legislación, por el derecho comparado y aún por la jurisprudencia colombiana, penal, civil, laboral o contencioso administrativa, en cuanto aceptan y reconocen las diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan

darle un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial. Este tratamiento de igualdad, previsto por la Carta, es una preceptiva de aplicación directa y no programática, por cuanto el Constituyente no exige un desarrollo, por parte del legislador, como sí lo obliga en otros aspectos normativos contenidos en la Constitución de 1991, para dar protección y reconocimiento a las diversas estructuras familiares que asumen en el mundo contemporáneo las diversas modalidades de orden filial o sanguíneo.”. En consonancia con el anterior mandato constitucional del artículo 42, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1029 del 20 de mayo de 1994, el cual prescribe en el artículo 111, lo siguiente: “Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos Leyes 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este Decreto.”. Ahora bien, el citado artículo 110, señala: “Definiciones: Para los efectos legales de este Estatuto se entiende por: Familia: Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún años, los estudiantes hasta la edad de 24 años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo. “.

La remisión hecha por el artículo 111 del Decreto 1029 de 1994 ha suscitado una serie de inquietudes, no solamente respecto de su vigencia, sino respecto del fallo de inexequibilidad de los apartes del decreto Ley 41 de 1994 proferido por la Corte Constitucional mediante sentencia C-417 del 22 de septiembre de 1994, que se referían al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por desbordamiento de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso al gobierno nacional; sin embargo, por no ser del caso en esta litis examinar los alcances de esta norma, baste señalar que la misma Corte Constitucional en la sentencia C-127 del 17 de marzo de 1996, al inhibirse para emitir pronunciamiento de fondo por carencia actual de objeto, sobre la expresión “cónyuge sobreviviente” empleada en el artículo 132 del Decreto ley 1213 de 1990, encontró que dicha expresión había sido adicionada por los artículos 110 y 111 del decreto 1029 de 1994, con la expresión de “compañero permanente” para el reconocimiento y pago a éste de los derechos prestacionales consagrados en los Decretos leyes 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, lo que lleva a concluir que es explícito el máximo Tribunal en señalar la vigencia actual de los artículos 110 y 11 del decreto 1029 de 1994. El citado Decreto 1029 se encontraba vigente al momento de proferirse los actos acusados. No obstante de estimarse que al momento del fallecimiento del causante dicha norma no regía la situación, debe interpretarse las

preceptivas del decreto 1211 de 1990 según las voces del artículo 42 de la Carta Política, entendiendo que cuando los Estatutos que rigen las prestaciones de los miembros de las Fuerzas Militares se refieren al orden de beneficiarios, deben comprender las distintas formas de familia reconocidas constitucionalmente y los vínculos de parentesco que de las mismas se derivan; es decir la familia formada por vínculos naturales o jurídicos. En ese sentido no puede ser admisible, entonces, que el régimen especial que rige las Fuerzas Militares, excluya a las compañeras permanentes como beneficiarias del derecho a la sustitución pensional; pues ello sin lugar a dudas, infringe los artículos 13 y 42 de la Constitución Política, ya que además de que no existe un fundamento objetivo, racional y razonable que justifique la diferencia en el tratamiento de la sustitución pensional, desconoce la protección que la Carta Magna le da a la familia formada por vínculos naturales; es decir por la voluntad responsable de un hombre y una mujer para conformarla. Bajo esta perspectiva, entonces, se examinará la litis, entendiendo, al tenor de las preceptivas del Decreto 1211 de 1990, anteriormente citadas, lo siguiente: 1.- Que no hay concurrencia de beneficiarios en este orden de cónyuge o compañera permanente, pues el derecho lo tiene o la cónyuge o la compañera. 2.- Que tratándose de la cónyuge sobreviviente, ésta tendrá el derecho, salvo que lo haya perdido. Y debe entenderse que pierde el derecho, cuando en el momento del deceso del oficial o suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o

caso fortuito, debidamente comprobado; cuando existe separación legal y definitiva de cuerpos, divorcio de matrimonio civil o por cesación de efectos civiles del matrimonio católico, al tenor de las Leyes 1ª de 1976 y 25 de 1992, que modificaron el artículo 152 del Código Civil. 3.- El derecho a la sustitución pensional lo tiene la compañera permanente en el caso de este régimen especial de las Fuerzas Militares, cuando no radica en cabeza del cónyuge sobreviviente, bien porque éste no exista o haya fallecido, o bien porque hubiere perdido el derecho, en los casos señalados en el párrafo antecedente. De las anteriores premisas debe partirse para dilucidar quién tiene derecho, frente al caso de un oficial o suboficial pensionado o con derecho a pensión, que ha dejado a su fallecimiento, por un lado, una viuda, y por otro una compañera permanente. 2.- Caso concreto de la cónyuge. Alega la señora Myrian Miho Yamaguchi que tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro de su extinto marido, en su calidad de cónyuge, ya que durante todo el tiempo de su matrimonio y hasta el momento del fallecimiento de su cónyuge no contrajo nuevas nupcias ni hizo vida marital con persona distinta de su extinto marido; que el hecho de las relaciones extramatrimoniales que sostuvo el causante, no excluye la convivencia que tuvo con él. Da cuenta el plenario a folio 19 del cuaderno No. 2 que la demandante contrajo matrimonio católico con el extinto Sub Oficial, señor Jaime Sánchez

Barroso. No existe prueba que dicho matrimonio se hubiera disuelto o que hubieran cesado sus efectos civiles o que existiera separación legal de cuerpos. Dentro del matrimonio procrearon 4 hijos, ya mayores de edad. Obran a folios 67 a 77 las siguientes declaraciones: - Del señor Rodrigo Sánchez Barroso (fl. 159) hermano del causante, quien en aparte de su relato, manifestó a la pregunta sobre si la señora Myrian Miho Yamaguchi hizo vida marital con su esposo o si la señora Ida Yori de Del Valle convivía con el causante, lo siguiente: “No ella (refiriéndose a la señora Del Valle) estaba en los Estados Unidos para ese día, y vino para su muerte. ... Desafortunadamente Jaime la abandonó (refiriéndose a la señora Miho) con cuatro hijos adolescentes estudiantes de bachillerato, las razones, creo que fueron por las relaciones con la otra señora. ….” Más adelante en su relato, respondió a la pregunta sobre si la señora Yamaguchi había dado lugar a la separación contestó: “Myrian no dio ningún motivo, ella es una excelente mujer y buena ama de casa, siempre fue una gran madre de sus hijos sacándolos adelante. . Excelentes condiciones morales y sí cumplió con sus obligaciones de esposa y madre. …”. El testigo Gustavo Sánchez Barroso (folio 129) relata: “Realmente y legalmente hasta su muerte puesto que no hubo divorcio ni separación legal de ninguna especie, porque si bien hubo separación de hecho, sabía que Jaime esporádicamente visitaba a Myrian... Durante la relación matrimonia procrearon 4 hijos.... siempre hubo armonía p