CE-25000-23-25-000-1997-4722-01(2016-01)-2002

INSUBSISTENCIA - Procedencia. Este acto se profirió para ejecutar los resultados del concurso de méritos / CARRERA ADMINISTRATIVA - El desempeño de un cargo de carrera no otorga derecho a la estabilidad. Procedencia de retiro de empleado para nombrar de la lista de elegibles / INGRESO EXTRAORDINARIO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA - Pérdida de fuerza ejecutoria de norma que se fundamentaba en este ingreso / COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - Las decisiones de esta Comisión sobre el concurso de méritos no afectan la validez de la insubsistencia La Sala advierte que el fundamento jurídico del Acuerdo 11 de 1995, era la vigencia de los artículos 5 y 6 de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992, sobre ingreso extraordinario a la carrera administrativa, que fueron declarados inexequibles por la sentencia C-030 del 30 de enero de 1997 de la Corte Constitucional, de donde se deduce que para la fecha en que se expidió la resolución acusada el 21 de marzo de 1997, aquel Acuerdo había perdido su fuerza ejecutoria, por haber desaparecido su fundamento jurídico, como lo establece el artículo 66 del CCA. De otro lado, observa la Sala, teniendo como premisa, que la remoción de la actora ocurrió el 21 de marzo de 1997, día en que precisamente se hicieron los nombramientos en período de prueba correspondientes a la lista de elegibles para el cargo ya referido, que con posterioridad, el 6 de octubre de 1997, la Comisión Nacional del Servicio Civil, por

resolución 247, dejó totalmente “sin efectos el proceso de selección” que adelantó el Hospital para proveer el cargo, pero se ignoran las razones por las cuales se tomó la decisión, por cuanto la referida resolución 247 no obra en el expediente y solo se conocen las de la resolución 205 del 4 de junio de 1998, de la misma Comisión, que la confirmó, entre las cuales no está ninguna de las presuntas irregularidades denunciadas por la demandante, sino la relativa a la integración del Comité de Selección. En las condiciones que se dejan expuestas, la Sala no puede concluir de manera diferente a que los efectos de las aludidas resoluciones 247 y 205 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no afectan, por ser posteriores, las condiciones de validez de la resolución que desvinculó a la demandante, precisamente porque como reiteradamente se ha dicho, los actos, hechos omisiones y normas que son útiles para juzgar la validez de los actos administrativos son los existentes al momento de su expedición y no los posteriores. Cuando se sostiene que quien desempeñe un cargo de carrera tiene el derecho a la estabilidad, en los términos del artículo 53 de la Constitución Política, tratándose de los servidores del Estado, es porque necesariamente tiene que estar amparado por los derechos de una carrera, fuero (de maternidad, sindical, etc.) o cargo de período, pero de ninguna manera si no ha accedido a él como lo previene la misma Constitución, o sea por concurso de méritos, de donde queda sin ningún fundamento lo alegado por la actora, en el sentido de que como el cargo que desempeñaba era de carrera, solo podía se removida por calificación

insatisfactoria de servicios, por violación del régimen disciplinario o por cualquiera de las demás causales establecidas en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1997-4722-01(2016-01)

Actor: MARIA BEATRIZ LUQUE BUITRAGO Demandado: HOSPITAL DE USAQUEN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante María Beatriz Luque Buitrago, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de enero de 2001, que le denegó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la resolución 133 del 21 de marzo de 1997, proferida por la Directora del Hospital de Usaquén que declaró insubsistente el nombramiento de la actora como Profesional

Universitario Terapista Ocupacional, Código 3255 Grado 9.

Antecedentes: En los 74 hechos de la demanda, refirió la actora, en lo pertinente, los distintos empleos que desempeñó relacionados con su profesión de Terapista Ocupacional, en los servicios de salud mental en Sibaté, Pereira y Bogotá, antes de vincularse a la Secretaría Distrital de Salud, en la División de Salud Mental, en los cuales obtuvo excelente desempeño, lo mismo que en el cargo del cual la

desvincularon del Hospital de Usaquén; igualmente relató su capacitación profesional como Licenciada y postgrado en Administración en Salud Ocupacional en una universidad de Bogotá; que en septiembre de 1996 fue trasladada en comisión a la administración del Hospital como Coordinadora de Equipo Ejecutivo de Mejoramiento y encargada de la Coordinación del Programa “Hospital Día”; que oportunamente en 1993 la demandante solicitó su inscripción extraordinaria en la carrera administrativa, a la cual le daba derecho la ley 27 de 1992, en armonía con el artículo 65 del Acuerdo 19 de 1991 del Concejo de Bogotá y con los artículos 48 y 50 del Acuerdo 001 de 1993 del Hospital demandado, solicitud que fue contestada el 14 de diciembre ibídem, informándole que no era posible tramitarla, porque debe someterse al proceso ordinario de selección, es decir, le aplazaron el trámite; que el derecho a la inscripción extraordinaria fue ratificado por el decreto ley 1298 de 1994, artículos 674 y 675; que la Comisión Nacional del Servicio Civil por Acuerdo 011 del 22 de diciembre de 1995, autorizó la inscripción, para cuyo efecto dispuso que la administración de oficio debería certificar sobre el cumplimiento de los requisitos, que no fue cumplida por aquella ni impulsó el trámite de la solicitud que estaba aplazada; que el artículo 7 del mencionado Acuerdo 011, dispuso que el empleado que hubiera solicitado su inscripción extraordinaria en la carrera administrativa, no podrá ser retirado del servicio mientras aquella Comisión o las Seccionales, decidan sobre la inscripción, acto

este que está amparado por la presunción de legalidad; que en diciembre de 1996, mediante la convocatoria 025, fue sacado a concurso el cargo que supuestamente estaba desempeñando la demandante, pero en aquella se describió el perfil de un cargo diferente al de las funciones que se venían cumpliendo exitosamente en salud mental en el Hospital, pues se hizo referencia al manejo de férulas y equipos mecánicos, que son utilizados en un servicio de atención para incapacitados físicos, y esto nada tiene que ver con la salud mental que atendía en el Hospital la demandante; que la universidad encargada de elaborar los cuestionarios no tiene la carrera de terapia ocupacional entre sus programas, tema este sobre el cual se le expresó a la Directora del Hospital tal incoherencia, imprudencia y error, puntos estos sobre los cuales la Directora persistió en sus errores, amén de que se encargó a la misma universidad para que practicara los exámenes. Agregó que en la convocatoria se dijo que los aspirantes tendrían dos horas para responder el cuestionario, pero solo se concedieron 45 minutos, con el agravante de que ninguna de las preguntas formuladas en el examen tenían relación ni armonía alguna con las funciones del cargo de terapista ocupacional, referidas a la salud mental del paciente, que eran las funciones desempeñadas por la actora; que el perfil del cargo para el cual se hizo el examen corresponde al servicio de rehabilitación de un hospital de tercer nivel, o sea diferente a las necesidades de salud mental del Hospital de Usaquén que es de Primer Nivel de Atención; que el 16 de enero de 1997, tres concursantes, entre ellas la actora, presentaron a la Directora del Hospital su inconformidad con el examen tan

incoherente y le solicitaron aclarar lo mas pronto posible esa situación irregular, sin recibir respuesta alguna, pero en cambio como represalia por las observaciones formuladas, fueron despedidas las tres, declarándoles insubsistentes sus nombramientos, desvinculación que a la demandante le causó perjuicios morales y materiales; que en reemplazo de la actora fue designada otra persona que no reúne iguales ni mejores calidades que la primera, por lo cual la facultad de remoción no se utilizó para mejorar la prestación del servicio público que estaba a cargo de la demandante; que la Comisión Nacional del Servicio Civil tramitó la queja que formularon la actora y otra funcionaria el 23 de junio de 1997 respecto del desarrollo de la convocatoria 025 del 18 de noviembre de 1996 y que por resolución 205 del 4 de junio de 1998 dicha Comisión confirmó la resolución 247 del 6 de octubre de 1997 que dejó totalmente sin efecto el proceso de selección adelantado por el Hospital demandado para proveer el cargo de Profesional Universitario Terapista Ocupacional 3255, grado 9, y como consecuencia dicha entidad debía convocar a nuevo concurso. Como normas violadas se invocaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53, 83, 122, 125 y 209 de la Constitución Política, en armonía con el 84 del CCA; 3 de la ley 61 de 1987; 9 de la ley 27 de 1992; 674 y 675 del decreto ley 1298 de 1994 o “Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud”; Acuerdos 20 de 1990 y 17 y 19 de 1991 del Concejo de Bogotá; artículo 50 del

Acuerdo 01 de 1993 del Hospital de Usaquén; artículo 126 del decreto ley 1421 de 1993 y Acuerdo 11 del 22 de diciembre de 1995 de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La explicación del concepto de la violación y de las causales de nulidad, entre las que se incluyó la desviación de poder e incompetencia, se hizo en los términos que obran a folios 15 a 26 y 199 a 200 del expediente. En la contestación de la demanda, la demandada María Gloria Segura Ortiz pidió que no se despachen las pretensiones, por cuanto no le asiste derecho alguno a la actora, quien desempeñaba un cargo de carrera sin haber llegado a él por proceso de selección de méritos y quien reprobó las pruebas de conocimientos del que se llevó a cabo para proveer el cargo; se refirió a los hechos y propuso la excepción de no tener derecho la actora. El Hospital demandado la contestó en términos similares a los expuestos por su Directora María Gloria Segura Ortiz. El Distrito de Bogotá, a su vez, se opuso a que se declare la nulidad de la resolución acusada y las demás condenas pedidas, por carecer de fundamento jurídico; se refirió a los hechos, a las normas presuntamente violadas y propuso la excepción de inepta demanda por falta de legitimación en la causa pasiva de Bogotá, quien no es la persona llamada por la ley a responder por lo pretendido, al tener el Hospital de Usaquén personería jurídica y poder comparecer en juicio. El Tribunal denegó las pretensiones con fundamento en que el nombramiento de la actora había sido en provisionalidad, mientras se llevaba a

cabo el respectivo concurso de méritos, cumplido lo cual era procedente separarla del servicio; que no es cierta la acusación sobre expedición irregular, por no haber sido desvinculada por calificación insatisfactoria, ni mediante acto motivado, porque tratándose de un cargo de libre remoción “se presume por virtud de la ley que el fundamento de la decisión, es el mejoramiento del servicio.” Que la denuncia en el sentido de que la desvinculación obedeció al reclamó que formuló la actora sobre el concurso, carece de respaldo probatorio; y que el Tribunal no puede hacer pronunciamiento alguno sobre las censuras del concurso porque sus actos no fueron demandados. En la sustentación del recurso, la actora alegó, en lo pertinente, que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional el servidor público cuyo cargo no sea de libre nombramiento y remoción, tiene el amparo constitucional de la estabilidad (artículo 53), conforme a la cual no se le puede retirar del servicio sino por “calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario, y por las demás causales previstas en la Constitución o a ley”; que en la sentencia recurrida se confunde lo que la ley ha definido como cargo de libre nombramiento y remoción con lo que es el cargo de carrera ocupado en provisionalidad, caso este en el que no se otorgó la facultad de remoción libre y por lo tanto el nominador no se la puede arrogar; que la sentencia pasó por alto en lo referente al concurso de méritos, que precisamente uno de los fundamentos de la demanda consistió en que el tal concurso “fue anulado”, pues

estuvo plagado de irregularidades, “una de las cuales consistió en que el cuestionario se elaboró para otra especialidad diferente a la que desempeñaba la demandante”; que tampoco se refirió el Tribunal a la estabilidad especial que amparaba a la actora, como consecuencia de que el 21 de noviembre de 1994 solicitó su inscripción en la carrera administrativa, petición que no le había sido decidida cuando fue retirada del servicio, siendo que el Acuerdo 11 del 22 de diciembre de 1995 de la Comisión Nacional del Servicio Civil había dispuesto que en tales condiciones el servidor “no podrá ser retirado del servicio” mientras la autoridad competente no le haya decidido sobre la inscripción; que así mismo debe tener en cuenta que para los empleados del sector salud el decreto ley 1421 de 1993 mantuvo vigente el régimen de carrera administrativa establecido en la ley 10 de 1990 que remitía a la ley 61 de 1987 y al decreto 494 de 1975; se refirió al Acuerdo 19 de 1991 del Concejo de Bogotá que en su artículo 65 dispuso que los empleados del Hospital demandado “gozarán de las mismas prerrogativas que se reconocen a favor del Distrito Capital...y del Sistema Nacional de Salud” y que el artículo 675 del decreto ley 1298 de 1994 dispuso que su finalidad es “...ofrecer igualdad de oportunidades...(y) la estabilidad en el empleo...” para los empleados del sector salud de tal manera que estos no fueran a ser tratados en condiciones de inferioridad de oportunidad y prerrogativas frente a otros servidores del Estado; por último alegó en torno a la presunta transgresión de los artículos 13, 209, 53 y

125 de la Constitución Política.

Para resolver se considera: Ambito de competencia. Ha dicho la Sección reiteradamente (ver entre otras las sentencias del 21 de julio de 1993, expediente 5943, actor Bernardo Tovar Gómez y 30 de agosto de 1994, expediente 6656, actor Luis Avelino Cabeza Paz) que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la demandante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.

El fondo del asunto.

1. Primero, debe rectificar la Sala una de las conclusiones de la sentencia apelada, sobre la calidad del cargo que desempeñó la demandante, ya que de conformidad con la ley 27 de 1992 no es de libre nombramiento y remoción

sino de carrera.

2. Ahora bien, no se discute, pero la Sala si lo tiene en cuenta, que la

actora respecto de la carrera administrativa, en el momento en que fue desvinculada, no se encontraba inscrita en ella, y que la estabilidad “especial” que alega se derivaría de haber solicitado el 21 de noviembre de 1994 su inscripción extraordinaria, sin que la administración le hubiera contestado positivamente su petición, lo cual impedía que fuera removida a términos del Acuerdo 11 del 22 de diciembre de 1995 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que dispuso que los

servidores oficiales que hubieran hecho tal solicitud no podían ser removidos, mientras la autoridad competente no resolviera sobre la inscripción. Al punto, la Sala advierte que el fundamento jurídico del mencionado Acuerdo 11, era la vigencia de los artículos 5 y 6 de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992, sobre ingreso extraordinario a la carrera administrativa, que fueron declarados inexequibles por la sentencia C-030 del 30 de enero de 1997 de la Corte Constitucional, de donde se deduce que para la fecha en que se expidió la resolución acusada el 21 de marzo de 1997, aquel Acuerdo había perdido su fuerza ejecutoria, por haber desaparecido su fundamento jurídico, como lo establece el artículo 66 del CCA.

3. De otro lado, la Sala observa que la demandante participó en el concurso de méritos que se convocó para proveer el cargo de Profesional Universitario Terapista Ocupacional Código 3255, Grado 9, del cual fue desvinculada, sin que hubiera quedado incluída en la lista de elegibles establecida en la resolución 094 del 13 de marzo de 1997 (f.266-269), cuyos nombramientos en período de prueba se hicieron precisamente el mismo día en que fue desvinculada la demandante, o sea el 21 de marzo de 1997 (f.246247) de donde la Sala concluye, de manera inequívoca, que su remoción no obedeció a razones diferentes al servicio, sino para ejecutar los resultados del concurso de méritos, como lo exige el inciso 1º, in fine, del artículo 125 de la

Constitución Política. En torno al concurso, la actora se dolió de que estuvo plagado de irregularidades porque el perfil del cargo era diferente al de las funciones en salud mental que ella desempeñaba; que la universidad encargada de elaborar los cuestionarios no tiene entre sus programas la carrera de terapia ocupacional, no obstante lo cual se la encargó para que practicara los exámenes; que la duración del examen de 45 minutos no fue el de dos horas que se ofreció y que el perfil del cargo corresponde al servicio de rehabilitación de un hospital de tercer nivel y el demandado es de primer nivel de atención, razones por las cuales, afirmó la actora, fue anulado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Al respecto, observa la Sala, teniendo como premisa, según se vio, que la remoción de la actora ocurrió el 21 de marzo de 1997, día en que precisamente se hicieron los nombramientos en período de prueba correspondientes a la lista de elegibles para el cargo ya referido, que con posterioridad, el 6 de octubre de 1997, la Comisión Nacional del Servicio Civil, por resolución 247, dejó totalmente “sin efectos el proceso de selección” que adelantó el Hospital para proveer el cargo, pero se ignoran las razones por las cuales se tomó la decisión, por cuanto la referida resolución 247 no obra en el expediente y solo se conocen las de la resolución 205 del 4 de junio de 1998, de la misma Comisión, que la confirmó, entre las cuales no está ninguna de las presuntas irregularidades denunciadas por la demandante, sino la relativa a la integración del Comité de Selección. Entonces, la circunstancia de que la referida resolución 205 de 1998

diga que la 247 dejó totalmente sin efectos el proceso de selección, no significa, necesariamente, que lo hubiera anulado, como para darle efectos “desde entonces” a tal decisión o efectos ex tunc, como son los de la nulidad que esta jurisdicción declara, porque también puede interpretarse ese giro como que lo revocó en su totalidad. De todos modos la inexistencia en el expediente de la resolución 247 hace imposible llegar a una conclusión certera sobre sus alcances. En las condiciones que se dejan expuestas, la Sala no puede concluir de manera diferente a que los efectos de las aludidas resoluciones 247 y 205 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no afectan, por ser posteriores, las condiciones de validez de la resolución que desvinculó a la demandante, precisamente porque como reiteradamente se ha dicho, los actos, hechos omisiones y normas que son útiles para juzgar la validez de los actos administrativos son los existentes al momento de su expedición y no los posteriores.

4. Cuando se sostiene que quien desempeñe un cargo de carrera tiene el derecho a la estabilidad, en los términos del artículo 53 de la Constitución Política, tratándose de los servidores del Estado, es porque necesariamente

tiene que estar amparado por los derechos de una carrera, fuero (de maternidad, sindical, etc.) o cargo de período, pero de ninguna manera si no ha accedido a él como lo previene la misma Constitución, o sea por concurso de méritos, de donde queda sin ningún fundamento lo alegado por la actora, en el sentido de que como el cargo que desempeñaba era de carrera, solo podía se removida por calificación

insatisfactoria de servicios, por violación del régimen disciplinario o por cualquiera de las demás causales establecidas en la ley.

5. La estabilidad en el empleo a que se refiere el decreto ley 1298 de 1994 es precisamente la contenida en el artículo 53 constitucional, o sea relacionada con el ingreso por concurso de méritos y ejercicio de un cargo de

carrera. Mal podría entenderse de otra manera, pues ello conduciría a que la misma estabilidad la tendrían quienes desempeñaran un cargo de libre nombramiento y remoción, que también es una categoría constitucional, pues ello sería absurdo. Y ya se vio que la actora, fue removida para nombrar a quien ganó el concurso de méritos, no pudiendo llegarse a conclusión diferente, porque tal implicaría dejar en el servicio a quien no ganó el concurso, porque lo protegería la estabilidad que la demandante llama “general” del artículo 53 constitucional.

6. La demandante no ha denunciado la situación concreta de la cual pudiera derivarse la violación de su derecho a la igualdad (artículos 13 y 209 constitucionales), que le permitiera a la Sala su estudio.

7. En cuanto al derecho al trabajo, la Sala advierte que no debe confundirse con el derecho al acceso al servicio público, como para concluir que por protegerse el primero, no pudiera desvincularse a quien no ganó el concurso de méritos, impidiéndose el nombramiento de quien lo aprobó.

8. Finalmente, tampoco advierte la Sala la transgresión de las demás normas constitucionales invocadas, teniendo en cuenta que por su contenido general y abstracto no es posible verificar su violación sino en tanto se haya

demostrado la lesión de las leyes que las desarrollen, que como se vio, no se acreditó. Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada, pero antes rectifica la jurisprudencia del Tribunal en el sentido de que porque se demandó a Bogotá, estaba legitimado en la causa, pues para que se configure tal legitimación se requiere que haya identidad entre la persona demandada y la que la ley llama a responder por lo pretendido. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de enero de 2001, en el proceso promovido por María Beatriz Luque Buitrago. Cópiese, notifíquese, publíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cumpla. La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MIRYAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad hoc