CE-25000-23-25-000-1997-47814-01(4326-05)

RECURSO DE APELACION POR ADHESION – Alcance / RECURSO DE APELACION POR ADHESION – Es dependiente del principal / RECURSO DE APELACION POR ADHESION – Se afecta por el desistimiento del principal / ADICION DE LA SENTENCIA – Solicitud por el apelante adhesivo. Procedencia En los términos del artículo 353 del C.P.C., el recurso de apelación por adhesión, admitido en esta instancia mediante auto de 14 de junio de 2006, se entiende interpuesto “en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable” a quien hace uso de él. A su turno, debe agregarse que este recurso, interpuesto por quien dejó pasar el término inicial establecido para ejercerlo, es dependiente de uno principal, el cual si debió incoarse dentro de los términos iniciales legales fijados por el legislador; y en tal condición puede aseverarse que está supeditado, procesalmente, a la suerte del mismo. En este sentido, v. gr., si el apelante principal desiste de su recurso igual suerte correrá el recurso interpuesto por adhesión. En el caso sub exámine la parte actora, quien hizo uso del recurso de apelación por adhesión, solicitó la adición de la sentencia del Tribunal, en cuanto no se pronunció de fondo sobre los derechos derivados del Oficio No. 926/MDLPS-177 de 4 de febrero de 1998, y su modificación, en algunos aspectos relativos al porcentaje de la prestación de jubilación reconocida. En principio, frente a dichos planteamientos, debe admitirse que de conformidad con lo establecido en el artículo 311 del C.P.C., la adición de una sentencia

procede siempre que la persona perjudicada haya apelado o adherido a la apelación; y, como en el presente asunto se presentó dicha adhesión al recurso interpuesto por el Ministerio de Defensa Nacional sería viable analizar el aspecto alegado por la parte actora.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMEINTO CIVIL – ARTICULO 353 / CODIGO DE

PROCEDIMEINTO CIVIL – ARTICULO 311

SUCESION PROCESAL – Causales / SUCESION PROCESAL – Efectos De conformidad con lo establecido en el artículo 60, inciso 1º del C.P.C., fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos, o el correspondiente curador. A su turno, según lo dispuesto en el artículo 62 ibídem, los sucesores tomaran el proceso en el estado en que se halle al momento de su intervención. RECONOCIMIENTO DE SUCESION PROCESAL A CONYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE – No otorga titularidad sobre los derechos derivados del causante En esta instancia, luego de elevada solicitud formal, mediante auto de 14 de junio de 2006 se admitió a la señora Edna Zuleth Rojas Rojas como sucesora procesal del actor, en calidad de compañera permanente. Posteriormente, mediante auto de 13 de agosto de 2008, se admitieron como sucesoras procesales a Clara Elena Brito Medina, en condición de cónyuge supérstite, y a Paula Patricia Bernal de la Fuente y Sandra Milena Bernal Brito, como hijas del causante. Esta condición de sucesores procesales, sin embargo, no otorga

titularidad alguna sobre los valores que puedan generarse a favor del causante dentro del presente litigio y que deban ingresar a su sucesión ni sobre una posible sustitución pensional.

ESTATUTO DE PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE POLICIA – Regulación

legal. Régimen Especial / REGIMEN PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL DEL

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y LA POLICIA NACIONAL - Regulación.

Régimen especial. Aplicación Que el grupo conformado por los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no es equiparable con el grupo conformado por los civiles que laboran para la misma cartera e institución; y, (ii) que para gozar de los beneficios prestacionales derivados del Decreto 1214 de 1990 se requiere encontrarse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 66 DE 1988 / LEY 1211 DE 1990 – ARTICULO 163 / LEY 1214 DE 1996 – ARTICULO 98 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 217 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 274

NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación del régimen especial al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, se cita sentencia de la Corte Constitucional de 28 de noviembre de 1996, Radicación C-665, Ponente: Hernando Herrera Vergara ASIGNACION DE RETIRO – Es compatible con las pensiones de derecho público.

Requisitos / PENSION MILITAR – Compatibilidad con las pensiones de derecho público. Requisitos Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Decreto 1211 de

1990, concordante con lo dispuesto por la Constitución Política, artículo 128, y la Ley 4ª de 1992, artículo 19, las asignaciones de retiro y pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación provenientes del derecho público, siempre y cuando lo sean por tiempos diferentes.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la compatibilidad de la asignación de retiro y la pensión de jubilación militar con las pensiones de derecho público, se cita concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 23 de 1998, Radicación 1143, Ponente: César Hoyos Salazar REGIMEN PENSIONAL DE EMPLEADO CIVIL DE PERIODO FIJO DEL MINISTERIO DE DEFENSA – Se determina por la fecha de nombramiento y posesión / PENSION DE JUBILACION CIVIL DE FISCAL DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR - Reconocimiento acumulando tiempo laborado en las fuerzas militares Frente a dichas premisas cabe preguntarse: (i) es viable para efectos de reconocer la pensión de jubilación de que trata el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 acumular tiempo de servicio prestado como militar?; y (ii) qué debe entenderse por “vinculación” para efectos de determinar si un empelado civil se encuentra cobijado por el Decreto 1214 de 1990, a la luz de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993?. En razón a que al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se le permite acumular todo el tiempo que como servidor público hubiera laborado así como semanas, de conformidad con lo establecido en los artículos 13, literal f) y 33 ibídem, en virtud del principio de

favorabilidad sería viable que al personal que lo cobija el Decreto 1214 de 1990 también pueda acumular tiempo como militar al servicio de las Fuerzas Militares y como público civil al servicio del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. La Sala de Consulta y Servicio Civil manifestó que entratándose de una cargo de periodo fijo legal, como lo era el del actor, fiscal de la justicia penal militar, la vinculación para efectos de determinar si era beneficiario del régimen contemplado en el Decreto 1214 de 1990 correspondía a la fecha de nombramiento y posesión en el cargo de la Justicia Penal Militar. Esta consideración frente a cargos de periodo fijo también será acogida por la Sala en la medida en que, por un lado, permite que el tiempo de servicio laborado en cumplimiento de un periodo legal con posterioridad al retiro del servicio militar pueda acumularse para efectos pensionales y que lo sea de forma efectivamente viable; y, por el otro, dadas las condiciones del personal de período fijo legal, dicha interpretación atiende al principio de favorabilidad y no desconoce en forma alguna lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, pues en todo caso, bajo la connotación que se le da al término “vinculación”, lo importante es que lo sea con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por lo expuesto, entonces, es viable, tal como lo dispuso el a quo, acceder al reconocimiento de la pensión civil de jubilación en los términos del artículo 98 y concordantes del Decreto 1214 de 1990.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la forma como se establece el vínculo laboral en las Fuerzas Militares y de Policía, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de

Estado, Concepto de 12 de febrero de 2002, Radicación 1143, MP. César Hoyos Salazar FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990 – ARTICULO 98 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-1997-47814-01(4326-05)

Actor: LUIS ALFONSO BERNAL SANCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante1 y la Nación, Ministerio de Defensa Nacional contra la sentencia de 22 de enero de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección D, declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por las entidades demandadas y accedió a las súplicas de la demanda incoada por Luis Alfonso Bernal Sánchez contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares. LA DEMANDA LUIS ALFONSO BERNAL SÁNCHEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarar la nulidad de los siguientes actos

administrativos: - Resolución Nº 07259 de 19 de junio de 1997, expedida por el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto le negó el reconocimiento y pago de la pensión civil de jubilación. - Oficio Nº 6401 MDJNG-869 de 19 de agosto de 1997, suscrito por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual le rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución anteriormente indicada. - Resolución Nº 10878 de 26 de agosto de 1997, proferida por la misma autoridad, mediante la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión. -Resolución Nº 0525 de 20 de abril de 1995, expedida por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual le fue reconocida la asignación de retiro. - Oficio No. 926/MDLPS-177 de 4 de febrero de 1998, proferido por el Jefe del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto se negó a accederle al pago de lo solicitado en vía gubernativa y a la reliquidación o reajuste de sus prestaciones sociales y de la pensión de jubilación aquí reclamada. - Del silencio administrativo negativo consecuencia de la falta de respuesta a la petición de 25 de noviembre de 1997, en razón a que mediante el Oficio anteriormente citado la Entidad no resolvió de fondo lo reclamado. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a:

Reconocerle y pagarle la pensión civil de jubilación, en un monto equivalente al 81% de todo devengado en el cargo de Fiscal Noveno del Tribunal Superior Militar, con incrementos y retroactividad al 22 de enero de 1997, o subsidiariamente a partir del 1º de febrero de 1995, de conformidad con lo establecido en los artículos 98 y 103 del Decreto 1214 de 1990. - Revocarle el reconocimiento de la asignación de retiro a partir del momento en que se le reconozca la pensión civil de jubilación, con el objeto de no incurrir en incompatibilidad alguna. - Reconocerle y pagarle las diferencias entre lo devengado por concepto de asignación de retiro y la pensión civil de jubilación aquí reclamada, a partir del 1º de febrero de 1995, o subsidiariamente a partir del 22 de enero de 1997. - Reliquidarle las prestaciones sociales reconocidas mediante la Resolución No. 04770 de 12 de mayo de 1995, expedida por el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional, teniendo en cuenta para el efecto todo lo percibido como Fiscal Noveno del Tribunal Superior Militar al 22 de enero de 1997, o subsidiariamente al 1º de febrero de 1995. - Reconocerle y pagarle las diferencias de lo devengado por prestaciones sociales con fundamento en la Resolución No. 04770 de 12 de mayo de 1995 y lo ordenado mediante esta providencia. Reconocerle y pagarle sobre la suma adeudada el ajuste de valor, de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A.

Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Ingresó el 7 de enero de 1975 al servicio de la Armada Nacional, al cargo civil de Especialista Grado Cuarto - Profesional Abogado, en virtud del nombramiento efectuado a través de la Resolución No. 096 del mismo año. El 1º de mayo de 1975 ingresó al escalafón en el Grado de Teniente de Corbeta, con lo cual adquirió la calidad de militar. Al final de su carrera ostentó el grado de Capitán de Corbeta. El 1º de febrero de 1995 se retiró del servicio activo por solicitud propia, de conformidad con lo establecido en la Resolución No. 992 de 1995. Lo anterior evidencia que inicialmente laboró como civil al servicio del Ministerio de Defensa, por un periodo de 3 meses y 23 días, y posteriormente como militar, durante 19 años y 9 meses. Mediante el Decreto 1176 de 25 de junio de 1993 el Ministerio de Defensa Nacional lo nombró como Fiscal Noveno del Tribunal Superior Militar, a partir del 15 de julio de 1993 y por un periodo de 5 años, con lo cual le dio nuevamente la calidad de empleado civil. Por Resolución No. 88 de 13 de julio de 1993, proferida por el Presidente de la República, se confirmó su nombramiento en el cargo anteriormente referido. A partir del 1 de febrero de 1995 cesó su condición de militar, continuando con la de empleado civil en el cargo de Fiscal Noveno del Tribunal Superior Militar.

Encontrándose aún vinculado a la Armada Nacional en condición de militar le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la asignación de retiro. Mediante Resolución No. 0525 de 20 de abril de 1995 la citada Caja le reconoció la prestación reclamada, a partir del 2 de mayo de 1995, en una cuantía equivalente al 70% del sueldo en actividad devengado por un Capitán de Fragata. Sin solución de continuidad, y como civil, continuó en el cargo de Fiscal Noveno del Tribunal Superior Militar hasta el 22 de enero de 1997, fecha en que le fue suprimido su cargo mediante los Decretos 2338 de 1996 y 113 de 1997. Mediante escrito de 20 de enero de 1997 le solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares aceptarle la renuncia condicionada de su asignación de retiro, con el objeto de sustituirla por la pensión civil de jubilación. En la misma fecha elevó petición similar al Ministerio de Defensa Nacional. Por Resolución No. 0198 de 6 de febrero de 1997 se le aceptó la renuncia a la prestación referida, se le compelió a reintegrar los dineros que hubiera recibido y fueran incompatibles con la pensión de jubilación civil a cargo del Ministerio de Defensa Nacional y se ordenó la suspensión provisional del pago de la asignación de retiro a partir del 1º de febrero de 1997. El 29 de mayo de 1997 nuevamente solicitó la sustitución de su pensión civil de jubilación por la asignación de retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto

1214 de 1990. Por Resolución No. 07259 de 19 de junio de 1997, artículo 4º, el Ministerio de Defensa Nacional no reconoció la pensión reclamada. Interpuestos los recursos de reposición y, en subsidio, apelación2 contra la anterior decisión, mediante el Oficio No. 6401 MDJNG-869 de 19 de agosto de 1997 y la Resolución No. 10878 de 26 de agosto del mismo año, se rechazó el recurso de apelación y se confirmó, en sede de reposición, la Resolución No. 07259 de 19 de junio de 1997, respectivamente. Del contenido de los actos referidos se infiere que el Ministerio de Defensa Nacional entiende que lo pretendido es continuar devengado la asignación de retiro, sin embargo, en reiteradas oportunidades, ha manifestado a la Caja de Retiro y al Ministerio de Defensa Nacional que una vez se produzca el reconocimiento de la pensión de jubilación renuncia a la asignación de retiro. Nació el 4 de agosto de 1940, razón por la cual puede concluirse que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 50 años de edad. En los mismos términos que procede el reconocimiento de la pensión de jubilación teniendo en cuenta su vinculación como Fiscal Noveno del Tribunal Superior Militar, procede la reliquidación de las prestaciones sociales reconocidas mediante la Resolución No. 04770 de 12 de mayo de 19953. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 25, 48, 53 y 58. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36.

Del Decreto 1214 de 1990, el artículo 98. Consideró la parte actora que las normas anteriormente referidas fueron vulneradas por la parte demandada, por cuanto: El trabajo, según lo establecido en el artículo 25 de la Constitución Política, goza de todas las modalidades de protección por parte del Estado; y en el presente asunto, a pesar de haber acreditado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y serle más favorable, se le negó el reconocimiento incoado. La seguridad social, según lo dispuesto por el artículo 48 ibídem, es un servicio público de carácter obligatorio que se presta por el Estado en los términos definidos por la Ley; a pesar de dicha sujeción a la ley, en el presente asunto no se le reconoció la pensión de jubilación ordenada por el Decreto 1214 de 1990. Puntualizó la parte actora: “Si la seguridad Social a que se contrae la Pensión de Jubilación está sujeta a la ley y el actor cumple con los requisitos que ella exige, es lo que me permite afirmar que el artículo 48 de la Carta en cita, invocado como quebrantado, lo es, pues no se han respetado las perentorias exigencias de la ley para proceder a la sustitución pensional pretendida.”. Mediante los actos acusados, además, se han vulnerado varios de los principios mínimos contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto, dejando en claro que lo que se pretende es la sustitución de la asignación de retiro por la pensión de jubilación y no acceder simultáneamente a las dos, como lo ha interpretado el Ministerio de Defensa Nacional, ha de observarse que el derecho a dicha sustitución es irrenunciable y en su

definición debe primar el principio de favorabilidad; a pesar de lo cual el Ministerio ha negado el derecho reclamado. Las entidades demandadas, adicionalmente, lesionaron el artículo 58 de la Carta Fundamental, en cuanto contando con un derecho adquirido con arreglo a lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990 lo desconocieron. También quebrantaron los artículos 36 y 279 de la Ley 100 de 1993, en tanto al haberse vinculado al Ministerio de Defensa Nacional con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma, sin solución de continuidad, está cobijado por el Decreto 1214 de 1990; cuerpo normativo que, además, también ha sido vulnerado al no haberse aplicado a su situación prestacional. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º, 6º y 10º inciso final ibídem, el personal vinculado a la Justicia Penal Militar y los Fiscales del Tribunal Superior Militar son empleados civiles, razón por la cual puede sostenerse que una vez se vinculó a dicho cargo ostentó las dos condiciones: militar en servicio activo y civil. Al respecto precisó: “Tan cierto es lo anteriormente afirmado, que el demandante cuando fue nombrado y confirmado para el cargo de Fiscal Noveno ante el Tribunal Superior Militar, tomó la debida posesión, como se encuentra acreditado tanto en su Hoja de Servicios Militares, en su Hoja de Vida, como en el expediente contentivo de su Asignación de Retiro, dando pleno cumplimiento a las previsiones del artículo 15 ibídem. Confirma el hecho de que el actor tuvo la doble condición de civil y militar, la

circunstancia específica de haber sido retirado del cargo de Fiscal Noveno ante el Tribunal Superior Militar “Por supresión del cargo”, causal de retiro prevista en el artículo 24 del Decreto 1214 de 1990, literal g), que para estos efectos específicos tiene su concordancia con lo decidido en el Decreto expedido por el Gobierno Nacional bajo el No. 113 de Enero 16 de 1.997.”. En virtud del principio de favorabilidad la parte demandada ha debido entender que si había laborado en dos oportunidades como empleado civil y acumulaba más de 20 años de servicios en el Ministerio de Defensa, era viable acceder al reconocimiento pensional incoado a la luz de lo consagrado en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990. Finalmente, agregó el señor Bernal Sánchez, el Consejo de Estado ha admitido dicha sustitución pensional, entre otras, en sentencia de 22 de abril de 1983, expediente 10912, actor: Napoleón Acosta Gualtero. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 22 de enero de 2004, decidió (fls. 401 a 424 del cuaderno principal): Declarar no probada la excepción de caducidad propuesta por las entidades demandadas; Declarar no configurado el silencio administrativo negativo respecto del Oficio No. 926/MDLPS-177 de 4 de febrero de 1998; Declarar la nulidad de la Resolución No. 07259 de 19 de junio de 1997 y del Oficio No. 6401-MDJNG-869 de 19 de agosto de 1997, por la cual se negó el reconocimiento de

la pensión de jubilación; y, En consecuencia, ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos establecidos en los artículos 98 y 102 del Decreto 1214 de 1990, a partir del 22 de enero de 1997. Fundamentó su decisión, en los siguientes argumentos: En cuanto a la excepción de caducidad propuesta por las entidades demandadas frente a las Resoluciones Nos. 525 de 20 de abril de 1995 y 04770 de 12 de mayo del mismo año, debe resaltarse que lo allí determinado, esto es la asignación de retiro, no es incompatible con lo definido adversamente mediante las resoluciones demandadas; razón por la cual la excepción no tiene vocación de prosperidad. Ahora bien, no es viable declarar la figura del silencio administrativo negativo sobre el Oficio No. 926/MDLPS-177 de 4 de febrero de 1998, en cuanto al mismo debe dársele la connotación de un mero acto de trámite. En cuanto al fondo del asunto, sostuvo el a quo, que: De los actos demandados se deduce que el Ministerio de Defensa Nacional le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor por cuanto consideró la incompatibilidad de los Regímenes contenidos en los Decretos 1211 y 1214 de 1990. Al respecto, debe resaltarse que de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 el Sistema de Seguridad Social de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como el del personal regido por el Decreto 1214 de 1990, siempre y cuando se hubiera vinculado con anterioridad a la vigencia de la misma Ley, está

exceptuado de la aplicación del Régimen General de Pensiones. El Decreto 1211 de 1990, artículo 175, por su parte, estableció la compatibilidad de las asignaciones de retiro y pensiones militares con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público; así mismo, se estableció la incompatibilidad entre las asignaciones de retiro y las pensiones militares, las cuales tampoco son reajustables, razón por la cual el interesado puede optar por la más favorable. A su turno, el Decreto 1214 de 1990 regula el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, estableciendo en sus artículos 98 y 99 los supuestos bajo los cuales se puede acceder a una pensión de jubilación. Concluyó el Tribunal: “Del conjunto de normas examinadas se puede inferir que aquellas personas que fueron retiradas con derecho a la asignación de retiro y posteriormente se vincularon al Ministerio de Defensa como empleados públicos, pueden optar por renunciar a la asignación de retiro para obtener la pensión de jubilación.”. Adicionalmente, teniendo en cuenta lo manifestado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 23 de septiembre de 1998, C.P. doctor César Hoyos Salazar, puede concluirse que los exmilitares con asignación de retiro que continúan desempeñándose en un cargo en la Justicia Penal Militar tienen derecho a sustituir su asignación por pensión, si se acreditan los requisitos establecidos en el Decreto 1214 de

1990 y su vinculación es anterior al 23 de diciembre de 1993. Revisada la hoja de vida del actor, se establece claramente que acredita el tiempo requerido para acceder a la pensión de jubilación a partir del 22 de enero de 1997, con las partidas de que trata el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. Al respecto manifestó: “Es así como al revisar su hoja de servicios distinguida con el No. 067 de 1995 se tiene que desde su vinculación como especialista cuarto hasta su retiro en el grado de Capitán de Fragata, 10 de febrero de 1995, el actor prestó sus servicios por espacio de 20 años, 7 meses y 4 días (fl. 280). A partir del 15 de julio de 1993 el demandante prestó sus servicios ante el Ministerio de Defensa hasta su retiro definitivo del cargo, 22 de enero de 1997 (fl 179), por tanto el tiempo de servicio como civil, contado a partir de la fecha de su retiro del servicio activo (01 de febrero de 1995) es de 1 año, 11 meses y 21 días, para un total de tiempo de servicio de 22 años, 6 meses y 26 días.”. Finalmente, el Tribunal consideró encontrarse relevado de efectuar un análisis sobre la sustitución procesal solicitada por el apoderado del actor, al haberla iniciado motu proprio. El RECURSO DE APELACIÓN El Ministerio de Defensa Nacional y la parte actora, de forma adhesiva, interpusieron recurso de apelación contra la decisión del a quo, con los siguientes argumentos: - El Ministerio de Defensa Nacional A la luz de lo establecido en los Decretos 1211 y 1214 de 1990, los regímenes especiales

para los miembros de las fuerzas militares y civiles de las mismas, respectivamente, obedecen a razones especiales y son excluyentes entre si. Precisó. “Desde este punto de vista hay que interpretar que tratándose de regímenes especiales resultan ser “excluyentes” y que sobre este particular hay que entender que no se permite optar por el fenómeno de la inescindibilidad de la norma, es decir que no se permite adoptar de cada uno de estos regímenes lo que se considere más favorable para el actor.”. En el presente asunto el actor inició el periodo como Fiscal Noveno del Tribunal Superior Militar el 15 de julio de 1993 y se retiró del servicio activo como militar el 1º de febrero de

1995. A partir de dicho momento, sin embargo, continuó desempeñando el mismo cargo como civil; en consecuencia, en razón a que gozó de la calidad de civil sólo a partir del 1º de febrero de 1995, momento para el cual ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, ha de concluirse que el régimen aplicable al mismo es el contenido en la última norma referida y no el establecido en el Decreto 1214 de 1990. Puntualizó: “En este orden de ideas se estima que no se puede hacer extensivo el beneficio de una pensión de jubilación a favor del actor, puesto que se desconocen de plano las disposiciones legales que sobre el particular domina la Ley 100 de 1993, la cual si resulta aplicable para el actor y la cual establece otras reglas de juego con el fin de acceder a una pensión de jubilación por parte de los empleados civiles al servicio de las fuerzas Militares.”.

Finalmente, es de resaltar que los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del C.C.A., no son obligatorios; razón por la cual, so pena de violar lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política, no puede dejarse de aplicar lo establecido en la Ley 100 de 1993. - La parte actora: Solicitó que se revoque la decisión del Tribunal de no declarar el silencio ficto negativo frente al Oficio No. 926/MDLPS-177 de 4 de febrero de 1998 o de no declarar la nulidad del mismo, y que se efectúe un pronunciamiento expreso favorable sobre los derechos incoados frente a dicho acto administrativo, por cuanto el a quo lo omitió. Al respecto agregó: “… si se ordena el reconocimiento y pago de su pensión jubilatoria como civil de Mindefensa, a lo que accedió el fallo en la parte no impugnada, en igualdad de circunstancias procede la reliquidación de sus prestaciones sociales, pues tiene las mismas razones de hecho y de derecho que determinaron el otorgamiento de la pensión jubilatoria como civil del Ministerio de Defensa Nacional, que como ya lo dije, accedió el fallo impugnado parcialmente.”. Adicionalmente, solicitó que se revoque o adicione el fallo recurrido en el sentido de ordenar que la pensión de jubilación se conceda en un porcentaje del 81%, en atención al tiempo adicional a los 20 años de servicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 98, 102 y 103 del Decreto 1214

de 1990. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, mediante alegato No. 060 de 15 de marzo 2007, intervino para solicitar que se defina la sustitución procesal obrante dentro del proceso y se adicione la sentencia recurrida, con el objeto de precisar el momento hasta el cuál llega el restablecimiento del derecho y a quién se le reconoce el mismo. Para el efecto argumentó (fls. 666 a 682 del cuaderno principal): Respecto a la definición de la sucesión procesal: De conformidad con la prueba obrante dentro del expediente y lo dispuesto en el artículo 60 del C.P.C., le corresponde suceder procesalmente al señor Luis Alfonso Bernal Sánchez, quien falleció el 1º de junio de 1998, a la señora Clara Brito, en calidad de cónyuge supérstite, y a Paula Patricia Bernal de la Fuente y Sandra Milena Bernal Brito, en condición de hijas. Agregó: “No comparte este despacho la admisión como sucesora procesal, realizada por parte del H. Consejero Ponente, de la señora Edna Zuleth Roja