CE-25000-23-25-000-1997-7281-01(3290-02)-2003

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA / INSUBSISTENCIA – Retiro procedente / HOJA DE VIDA – La falta de anotación del hecho y las causales de remoción, no genera nulidad del acto de insubsistencia En este proceso se resuelve la legalidad de la Resolución No. 01271 del 17 de junio de 1997, expedida por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, que declaró insubsistente el nombramiento de ALFONSO MALDONADO PINTO en el cargo de Consejero del Gobernador, Código 1100, Grado N.E., dependiente del Despacho del Gobernador. El A-quo declaró no probadas las excepciones propuestas y accedió a las súplicas de la demanda, decisión apelada. Compete ahora resolver tal recurso. La jurisprudencia ha sido uniforme en el sentido de que la falta de anotación del hecho y las causales de remoción del empleado en su hoja de vida no generan la nulidad del acto de insubsistencia del nombramiento por no hacer parte del trámite de su expedición de la voluntad administrativa, como tampoco es requisito de existencia y validez del mismo, pues se trata de una actuación posterior e independiente del retiro del servicio, consagrada con otros objetivos. Las anotaciones mencionadas y el registro posterior que se hace con fundamento en ellas no tiene relación alguna con la existencia y validez del acto declaratorio del retiro del servicio y menos con la operancia de la presunción de legalidad de que el retiro se decreta en aras del mejoramiento del servicio. La anotación citada en la hoja de vida del empleado desvinculado del servicio, antes que dar paso a la presunción de legalidad de la decisión administrativa, llevaría a

desnaturalizar la facultad discrecional que en algunos casos tienen las autoridades y que ejercen, porque le impondría la expresión de las causas del retiro cuando la misma ley lo faculta para expedir el acto sin motivación expresa. El conocimiento previo por parte del funcionario de las razones por las cuales fue retirado del servicio, para que pueda controvertirlas en la demanda, no justifica la desaparición de la facultad discrecional, ni la confusión entre esta clase de actos y los reglados, específicamente con los actos de destitución; pues como bien se ha dicho, la insubsistencia del nombramiento no entraña ninguna clase de sanción y es, simplemente, una modalidad de retiro del servicio público. En fin, por encima de cualquier consideración, el derecho a la defensa y contradicción de la persona retirada del servicio no se afecta, pues como ha sido usual, en el evento que el afectado con el retiro considere que su desvinculación del servicio ocurrió por razones distintas al mismo, puede enjuiciar la actuación de la administración especificando la causa ajena al buen servicio y probándola con el nexo de causalidad. La consecuencia de no atender el mandato normativo de dejar constancia de la insubsistencia y su causa en la hoja de vida del empleado podría ser de carácter disciplinario respecto del servidor a cuyo cargo está dicha obligación, pero nunca la nulidad del acto; no solo por las razones jurídicas y legales expuestas, sino por resultar ilógico toda vez que la anotación en la hoja de vida es posterior a la declaratoria de insubsistencia y la nulidad de ésta no puede causarse por su consecuencia. Los vicios de nulidad de un acto administrativo

deben ser previos o concomitantes con su expedición. Resultaría un contrasentido que la ley permitiera la remoción del empleado sin consignar su fundamentación en el acto administrativo sin que sea anulable por esta causa, y si lo fuera por no dejar una constancia que no hace parte del acto, de su trámite previo, ni es requisito legal de su existencia, validez y eficacia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de 2003

Radicación numero: 25000-23-25-000-1997-7281-01(3290-02)

Actor: ALFONSO MALDONADO PINTO

Demandada: DEPTO DE CUNDINAMARCA

Controversia: INSUBSISTENCIA 1997

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Demandada contra la sentencia de 15 de marzo de 2002 proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del expediente No. 9747281 que negó las excepciones propuestas por la Entidad Accionada y accedió a las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE.

LA DEMANDA. El señor ALFONSO MALDONADO PINTO en ejercicio de la acción del art. 85 del C.C.A., el 16 de octubre de 1997 presentó

demanda contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, donde reclamó la nulidad de la Resolución No. 1271 expedida por el Gobernador el 17 de junio de 1997, con la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de CONSEJERO DEL GOBERNADOR, Código 1100, Grado N.E., dependiente de ese Despacho (fl. 21 cdno. ppal.). A título de restablecimiento del derecho se solicita el reintegro al servicio en el cargo que desempeñaba o en otro de igual o superior categoría y remuneración; el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la declaratoria de la insubsistencia hasta cuando se haga efectivo el reintegro; y se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio (fls. 3 a 16 cdno. ppal.). Adición de la demanda. Mediante escrito de 13 de agosto de 1998 presentado ante la Secretaría del Tribunal, el actor adicionó la demanda en cuanto a los hechos, la normatividad invocada y medios probatorios, agregando el cargo de falsa motivación contra el acto acusado. Hechos. Se relatan de folio 3 a 6, donde se resalta: El actor fue nombrado por Resolución No. 00135 de 31 de enero de 1995, expedida por la Gobernadora Leonor Serrano de Camargo, en el cargo de Secretario de Salud Departamental (fl. 80). Que luego, por Resolución No. 02089 de 15 de agosto de 1995, suscrita por la misma Gobernadora, fue nombrado Consejero del Gobernador, para el Desarrollo de Macroproyectos Estratégicos, Código I-07, Grado N.E., de la

Planta de Personal Global, dependiente del Despacho de la mandataria (fl. 75 cuaderno principal). Que varios funcionarios de las entidades adscritas a la Gobernación de Cundinamarca, suscribieron el Oficio de 11 de junio de 1997, entre ellos el actor, escrito dirigido al Gobernador (E) del Departamento Dr. David Aljure Ramírez, recibido en el Despacho el 13 de junio siguiente, donde le sugieren el cumplimiento del Programa ofrecido por la mandataria Leonor Serrano de Camargo, temporalmente suspendida de su cargo, considerando inconveniente la remoción de funcionarios del Gabinete en aras de cumplir las funciones de dirección relacionadas con el Programa de Gobierno que como mandato constitucional y legal prometió la señora Leonor Serrano de Camargo (fls. 262 a 266). Que el Gobernador (E), el 16 de junio de 1997, dirigió al actor el oficio No. 01514, invitándolo a leer la escritura No. 4599 de 18 de agosto de 1994 de la Notaría Segunda de Bogotá, por la cual se protocolizó el Programa de Gobierno de la señora Leonor Serrano de Camargo, e igualmente, a repasar la Ordenanza No. 30 de 7 de septiembre de 1995 que adopta el Plan de Desarrollo para el Departamento de Cundinamarca por el período comprendido entre 1995 y 1998, para que en consecuencia, señale el desvío administrativo en que haya incurrido la gestión del Gobernador respecto del Programa y Plan de Desarrollo mencionados, recriminándole la conducta asumida que cercena la libertad de nombramiento y remoción que el art. 305-5 de la Constitución Política en armonía

con el artículo 95-15 del Régimen Político Departamental, le otorgan, la cual no se limita por el encargo (fl. 287 cdno. ppal.). Normas violadas y concepto de violación. Invoca como violados los artículos: 95-15 del Código de Régimen Departamental; 4, 23 y 24 del Dcto. Departamental No. 0678 de 1996; 36 del C.C.A.; 25, 26 y 61 del Dcto. 2400 de 1968; y, 1, 2, 3, 13, 16, 25, 53, 125, 253, 315-5, 365 y 366 de la Constitución Política. Además de la violación normativa se formulan los cargos de falsa motivación y desviación de poder con el argumento de que la expedición de la insubsistencia del nombramiento del actor no fue acompañada por del ánimo de mejorar el servicio público sino de sancionarlo por haber suscrito el Oficio de 11 de junio de 1997 (fls. 3 a 5). LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. EL Departamento de Cundinamarca propuso las excepciones de ilegalidad de los actos acusados e ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, con oposición a las pretensiones del actor. Argumentó: Que al Gobernador le asiste la facultad discrecional de nombramiento y remoción de sus colaboradores, consagrada en el Código de Régimen Político Departamental - Dcto. 1222 de 1986 - art. 95-15.

Que el cargo de CONSEJERO DE SALUD DE CUNDINAMARCA es

de libre nombramiento y remoción porque así lo determina el art. 4º de la Ley 27 de 1992 (fls. 111 a 118 y 130 a 134). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo negó las excepciones propuestas por la demandada, declaró la nulidad de la Resolución acusada y ordenó, como restablecimiento del derecho el reintegro del actor al cargo que ocupaba cuando fue retirado de la entidad, sin solución de continuidad en la prestación del servicio, con descuento de lo cancelado al momento del retiro y con indexación, a términos del art. 178 del C.C.A.. Consideró: En relación con las excepciones: Que la de ilegalidad del acto impugnado no es una verdadera excepción sino a un mecanismo de defensa; y que la de inepta demanda no prospera por cuanto la irregularidad de que adolecía el libelo introductorio fue subsanada en los términos de la providencia de febrero 29/98 (fl. 24).

Sobre el fondo del asunto: Que no estando el actor escalafonado en la Carrera Administrativa podía ser declarado insubsistente su nombramiento sin necesidad de motivación pero dejando constancia en la hoja de vida, del hecho y de las causas que lo ocasionaron.

Que el deber legal de dejar constancia sobre el retiro y las causas que lo motivaron constituye requisito de validez y no de simple formalidad como se ha venido sosteniendo (fls. 406 a 418). Salvamento de voto. El Magistrado doctor Antonio José Arciniegas Arciniegas con fundamento en los Dctos. 2400 de 1968 y 1950 de 1973, amén de

las Leyes 27 de 1992 y 443 de 1998, concluye que la autoridad nominadora goza de la facultad discrecional para remover a sus colaboradores, en aras del buen servicio público, en cuyo ejercicio resulta inaplicable la primera parte del Código Contencioso Administrativo, artículo 1º a 81. Estima que interpretado en sana lógica el art. 26 del Dcto. 2400 de 1968, la constancia a que alude dicha disposición no constituye un elemento de la existencia o de la validez del acto que declara insubsistente el nombramiento del funcionario, sino una actuación posterior que el precepto legal ordena para fines separados de tal decisión (fls. 420 a 425 ). LA APELACION DE LA SENTENCIA. El Departamento recurrió en apelación la decisión del Tribunal solicitando su revocatoria para que, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda. Argumentó: Que el demandante era funcionario de libre remoción en el ejercicio del cargo que desempeñaba, CONSEJERO DEL GOBERNADOR. Que el Consejo de Estado ha venido sosteniendo que ostentar un empleo público no constituye derecho adquirido. Que el art. 305-15 de la Carta Política establece las funciones del Gobernador y el Dcto. 1222 de 1986 en su art. 95, faculta al Gobernador del Departamento para nombrar y remover a los funcionarios subalternos de la Gobernación. Que el mandatario seccional estaba facultado para ejercer la facultad discrecional de remoción en busca de una adecuada administración y en aras del

interés general, sin que su simple ejercicio constituya desviación de poder (fls. 432 a 434 cdno. ppal.). LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y se ha cumplido el trámite de la instancia. Ahora, al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se resuelve la legalidad de la Resolución No. 01271 del 17 de junio de 1997, expedida por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, que declaró insubsistente el nombramiento de ALFONSO MALDONADO PINTO en el cargo de Consejero del Gobernador, Código 1100, Grado N.E., dependiente del Despacho del Gobernador. El A-quo declaró no probadas las excepciones propuestas y accedió a las súplicas de la demanda, decisión apelada. Compete ahora resolver tal recurso. Para decidir se analizan los siguientes aspectos relevantes: 1º.) De la decisión favorable del Tribunal. En primer lugar resalta la Sala que el fundamento de la declaratoria de nulidad del acto acusado fue la conclusión del Tribunal en el sentido de que en la expedición del acto acusado hubo violación directa de la ley por la omisión de la administración de anotar en la hoja de vida del actor las razones por las cuales se decretó la insubsistencia “toda vez que dicha constancia desarrolla el principio de publicidad de la motivación de las decisiones

administrativas”, para que el empleado que no esté de acuerdo con las causas pueda controvertir la decisión; dando por quebrantada la siguiente normatividad: artículos 29, 53 y 209 de la C.P. de 1991; 3, 35 y 84 del C.C.A., y 26 inc. primero del decreto 2400 de 1968. Advierte la Sala que en la sentencia apelada el Tribunal transcribió parte del Fallo que profirió el 20 de abril de 2001 con ponencia del mismo Magistrado doctor Ilbar Nelson Arévalo Perico, en el proceso 99-5283, donde accedió a las pretensiones de la demanda por razones similares a las de autos. Dicha sentencia fue apelada ante esta Corporación y confirmada la nulidad del acto acusado en sentencia de 25 de julio de 2002, con ponencia del doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, exp. 4658-01, donde si bien se hizo alusión a la falta de anotación en la hoja de vida del empleado, la declaratoria de nulidad se confirmó por lo siguiente: “ En resumen la Sala concluye que, aunque en este proceso los actos que transformaron la naturaleza jurídica de la Beneficencia de Cundinamarca no son objeto de controversia en este proceso, dicha transformación resultó inane por las razones ya anotadas; como tal, no pudo afectar la situación del demandante, quien luego de superar las etapas del proceso de selección, fue nombrado en período de prueba y calificado satisfactoriamente. En esas condiciones, si bien no se cumplían las exigencias para que fuera inscrito en el escalafón de carrera, una vez la Beneficencia volvió a

obtener la calificación de establecimiento público, debió calificar al demandante por el período que le hacía falta para que de ese modo se definiera su situación. Por las razones que anteceden, la Sala confirmará el fallo apelado, en cuanto declaró la nulidad del acto de remoción acusado, no obstante modificará las condiciones en que dispuso el reintegro, en el sentido de ordenar el reintegro en período de prueba, con la advertencia de que se califique por el resto del período de prueba para el cual había sido designado en los términos que señale la ley y se decida su situación frente a la carrera administrativa. Se confirmará en los demás.” 2º.) Del régimen jurídico En cuanto a la mención de las causales de retiro de los empleados en la Hoja de Vida y actuaciones administrativas relacionadas, el ordenamiento jurídico administrativo contempla : El Decreto Ley 2400 de 1968. Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. Art. 25 (..) Parágrafo 1º Al producirse el de un empleado, copia autenticada de su hoja de vida deberá ser pasada por la correspondiente autoridad al Departamento Administrativo del Servicio Civil, organismo que mantendrá un registro de las personas que hayan prestado servicios a la Administración Pública. Cuando se fuere a nombrar a cualquier persona, la entidad nominadora inquirirá con dichos Departamentos si ha pertenecido a la Administración , y los antecedentes que registre.” Art. 26 El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo de Servicio Civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin

motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.” Art. 61Serán nulos todo nombramiento o providencia relacionados con el personal, que se hicieren en contravención a las disposiciones de este Decreto. El Decreto 1950 de 1973, reglamentario del anterior, dispone: Art. 106. Al producirse retiro del servicio, el Jefe de Personal enviará al Departamento Administrativo del Servicio Civil, copia autenticada de la hoja de vida del empleado para el registro correspondiente. Art. 133. Las faltas disciplinarias para efecto de la sanción se calificarán como graves o leves determinando su naturaleza y sus efectos, las modalidades y las circunstancias del hecho, los motivos determinantes y los antecedentes personales del infractor. Art. 170. La felicitación verbal o escrita corresponde darla al Jefe del organismo o al superior directo del funcionario, se hará pública y se consignará en la hoja de vida, registrando el hecho o las circunstancias que la justificaron y que se tuvieron en cuenta para concederla. (...)” Jurisprudencia de esta Corporación La jurisprudencia ha sido uniforme en el sentido de que la falta de anotación del hecho y las causales de remoción del empleado en su hoja de vida no generan la nulidad del acto de insubsistencia del nombramiento por no hacer parte del trámite de su expedición de la voluntad administrativa, como tampoco es requisito de existencia y validez del mismo, pues se trata de una actuación posterior e independiente del retiro del servicio, consagrada con otros objetivos.

No obstante lo anterior, en caso aislado como fue el fallado por la Sección Segunda, mediante sentencia de 12 de julio de 1976, con ponencia del doctor Alvaro Orejuela Gómez, expresó: “ Para la Sala esta exigencia legal no debe estimarse como una simple formalidad de orden secundario o puramente interno que los funcionarios directivos puedan cumplir o dejar de cumplirla ad libitum, sin consecuencia alguna. Porque el espíritu de la Reforma Administrativa de 1968, aún para los empleados vinculados en sus relaciones laborales a la administración, que no están amparados por algún status de carrera administrativa, fue el de suprimir o acabar con el capricho o arbitrariedad, hasta entonces reinante, por parte de los superiores jerárquicos en materia de elección o remoción de empleados, atendiendo, ante todo, la eminente razón de que el buen servicio público prime dentro de esa facultad, como también la selección del personal subalterno en el desempeño de cargos oficiales, con amplia tradición de idoneidad y pulcritud, lo cual no se consigue sino con la anotación cuidadosa y cierta de toda novedad laboral que se presente en la hoja de vida de cada uno de los servidores públicos. En síntesis, la norma del artículo 26 en mención, tácitamente establece que siempre habrá de existir un motivo para la declaración de insubsistencia, la cual necesariamente deberá figurar en la respectiva hoja de vida, pues de lo contrario sobraría esta última exigencia. Apenas siete (7) meses después del pronunciamiento transcrito, la misma Sección, en sentencia de 11 de febrero de 1977, con ponencia del doctor

Nemesio Camacho R., acoge el concepto de la Fiscalía 4ª y rectifica su anterior posición sobre la materia, cuando expresó: “ Sobre este punto la Fiscalía considera que la anotación de la insubsistencia y sus causas en la hoja de vida del funcionario no es un requisito indispensable para la validez del acto de desvinculación y, su ausencia, no puede conducir a su nulidad. La ley autoriza declarar la insubsistencia del personal de libre remoción, sin motivación, pero “”sin embargo””, debe dejarse constancia de las causas en la hoja de vida, cuyo objeto es que la novedad y sus razones queden registradas para posteriores efectos. Luego, si la ley permite la remoción del empleado sin consignar su fundamentación en el acto jurídico y no es anulable por esta causa, mal puede serlo por no dejar una constancia que no aparece establecida como trámite previo para la existencia y validez de la decisión administrativa. De otra parte, es pertinente agregar que “”la constancia”” no hace parte del acto administrativo, ni de su trámite previo y en tal virtud, no se ve como pueda influir en su existencia, validez y eficacia. Si la ley considera la “”constancia”” como elemento esencial para la validez de la decisión administrativa de insubsistencia, así lo hubiera expresado y por el contrario, hubiera omitido la expresión “”sin embargo, deberá dejarse constancia ...”” que denota formalidades subsidiarias. Además, si así no fuera la sola circunstancia de no enviar la hoja de vida auténtica o no, al Departamento Administrativo del Servicio Civil como se ordena en el parágrafo 1º del artículo 25 del mismo texto, también daría

lugar a la nulidad del acto por medio del cual se declara la insubsistencia del respectivo empleado, tanto más si se tiene en cuenta que esto último constituye una actuación posterior a la expedición del acto administrativo propiamente dicho.” (Anales del Consejo de Estado, tomo XCII, año LII, Nos. 453 y 454, primer semestre de 1977). Otras consideraciones Acerca de la importancia de la hoja de vida y el alcance de sus anotaciones, así como su registro en el Departamento Administrativo del Servicio Civil, se tiene que : De las normas precitadas del Decreto Ley 2400 de 19968 y su Reglamentario No. 1950 de 1|973, respecto de la anotación de las causales de retiro del empleado en su hoja de vida y la aplicación de los mismos para efectos de la función pública, emerge diáfanamente su alcance. Del cumplimiento del mandato legal por las autoridades nominadoras surge la conformación del registro de las personas que hayan prestado servicios a la Administración Pública para efectos de consulta con miras a los nombramientos posteriores, función de la cual se encargó al Departamento Administrativo del Servicio Civil. Dicha anotación en la hoja de vida y el registro acumulativo que se hace de esa información por la entidad estatal señalada en la normatividad, constituyen los antecedentes de las personas que fueron retiradas del servicio para efectos de la consulta en caso de nuevos nombramientos, lo cual se reflejará en la mejor función pública. Así, resalta el efecto útil de la anotación del hecho de la insubsistencia y las causas que lo originaron, lo cual se extiende hacia adelante, va al futuro, es decir, que conformado el registro de antecedentes de

cada funcionario su objetivo o finalidad se surte en la selección de las personas que han de ser vinculadas al servicio público. Las anotaciones mencionadas y el registro posterior que se hace con fundamento en ellas no tiene relación alguna con la existencia y validez del acto declaratorio del retiro del servicio y menos con la operancia de la presunción de legalidad de que el retiro se decreta en aras del mejoramiento del servicio. La anotación citada en la hoja de vida del empleado desvinculado del servicio, antes que dar paso a la presunción de legalidad de la decisión administrativa, llevaría a desnaturalizar la facultad discrecional que en algunos casos tienen las autoridades y que ejercen, porque le impondría la expresión de las causas del retiro cuando la misma ley lo faculta para expedir el acto sin motivación expresa. Se repite, la presunción de legalidad del acto de desvinculación del servicio del empleado sin estabilidad no opera por la expresión de los antecedentes del hecho de su retiro en su hoja de vida y el posterior registro de los mismos en otro archivo estatal, pues dicha actuación ordenada por la ley no se ha establecido para deducir la finalidad o el mejoramiento del servicio, ni para verificar la ocurrencia de unos hechos antecedentes; tal como ya se expresó, esa actividad se proyecta a la prestación del servicio presente, posterior y al futuro, a la finalidad y operancia de lo que es la facultad discrecional y sus consecuencias jurídicas. Desde el punto de vista procesal y, particularmente, probatorio, si bien la presunción de legalidad de los actos administrativos no justifica la inactividad probatoria de la administración que se observa en la mayoría de los procesos donde se controvierten actos de insubsistencia, mientras la carga

probatoria descansa en el actor; a la ligera, podría calificarse tal circunstancia inequitativa, lo cual no es así. Ahora, la voluntad del Legislador en esos casos, queda claramente establecida cuando autoriza que, sin motivación expresa de la decisión, se expida el acto declaratorio de la insubsistencia de la vinculación del empleado de libre nombramiento y remoción o sea, sin estabilidad, con lo cual no pretende, de ninguna manera, autorizar la expedición de actos arbitrarios. Por ello, en el Código Contencioso Administrativo consagra las acciones y las causales de nulidad de los actos administrativos, dentro de las cuales se destacan la desviación de poder, expedición irregular y otros, que una vez demostradas permiten la nulidad del acto y las repercusiones consecuenciales. Además, en la demanda contencioso administrativa, respecto de los actos administrativos acusados en nulidad, se establecen requisitos, tales como la cita de normas quebrantadas con la actuación que se acusa y la expresión del pertinente concepto de violación, todo ello con miras a que en el proceso se desvirtúe la presunción de legalidad del acto acusado, la cual se justifica por el principio de la seguridad jurídica de las actuaciones, unas de las cuales son las discrecionales, dentro de un estado de derecho. Otra cosa, es la facilidad o dificultad que puede existir en orden a probar la desviación de poder, etc., pero tal circunstancia, no puede aducirse como justificación para desaparecer del mundo jurídico y menos por vía jurisprudencial, la facultad discrecional, que es uno de los mecanismos más importantes en la

dirección política y administrativa del Estado. El conocimiento previo por parte del funcionario de las razones por las cuales fue retirado del servicio, para que pueda controvertirlas en la demanda, no justifica la desaparición de la facultad discrecional, ni la confusión entre esta clase de actos y los reglados, específicamente con los actos de destitución; pues como bien se ha dicho, la insubsistencia del nombramiento no entraña ninguna clase de sanción y es, simplemente, una modalidad de retiro del servicio público. Así, en aras de predicar y obtener una igualdad probatoria entre las partes de un futuro proceso, no se puede desnaturalizar la facultad discrecional de nominación de los funcionarios en la dirección y consecución de los cometidos estatales. En fin, por encima de cualquier consideración, el derecho a la defensa y contradicción de la persona retirada del servicio no se afecta, pues como ha sido usual, en el evento que el afectado con el retiro considere que su desvinculación del servicio ocurrió por razones distintas al mismo, puede enjuiciar la actuación de la administración especificando la causa ajena al buen servicio y probándola con el nexo de causalidad. De la consecuencia de la omisión de la anotación. La consecuencia de no atender el mandato normativo de dejar constancia de la insubsistencia y su causa en la hoja de vida del empleado podría ser de carácter disciplinario respecto del servidor a cuyo cargo está dicha obligación, pero nunca la nulidad del acto; no solo por las razones jurídicas y legales expuestas, sino por resultar ilógico toda vez que la anotación en la hoja de vida es posterior a la declaratoria de insubsistencia y la nulidad de ésta no puede

causarse por su consecuencia. Los vicios de nulidad de un acto administrativo deben ser previos o concomitantes con su expedición. Resultaría un contrasentido que la ley permitiera la remoción del empleado sin consignar su fundamentación en el acto administrativo sin que sea anulable por esta causa, y si lo fuera por no dejar una constancia que no hace parte del acto, de su trámite previo, ni es requisito legal de su existencia, validez y eficacia. Por último, anota la Sala que si bien es cierto hay que interpretar las normas, también hay que tener en cuenta que la interpretación nunca puede conducir al absurdo, so pretexto de darles aplicación, como ocurría con el artículo 61 del Dcto. Ley 2400 /68, en el evento de anular actos de insubsistencia por omitirse actuaciones posteriores a su expedición, a cargo de distintos funcionarios, etc. como son el registro de la anotación de la insubsistencia y sus causas en la hoja de vida o el envío, por parte de la entidad donde laboraba el empleado de copia autenticada de la hoja de vida, al Departamento Administrativo del Servicio Civil. En estas condiciones no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado y, en consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada y denegará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVÓCASE la sentencia de quince (15) de marzo de dos mil dos (2002),

proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso No. 97-47281 instaurado por ALFONSO MALDONADO PINTO contra el Departamento de Cundinamarca, que negó las excepciones propuestas por la demandada y accedió las pretensiones del actor; y, en su lugar, se dispone: NIÉGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Trib