CE-25000-23-25-000-1997-7719-01(0517-00)-2001

NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD - Improcedencia porque no existió concurso de méritos y el docente se encuentra vinculado en provisionalidad / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Requisito de concurso de méritos para acceder a los cargos docentes del colegio / DOCENTE - Niega nombramiento en propiedad por no existir concurso previo Como la demandante no ha demostrado que haya accedido al cargo que ocupa previa superación de las etapas propias de un concurso y, por el contrario, se vinculó por decisión discrecional del nominador en provisionalidad, mal puede pretender que esta vinculación precaria le confiera derechos de permanencia. Si bien, la provisionalidad no puede ser una modalidad con características de continuidad, tal irregularidad no le confiere derecho alguno. NOTA DE RELATORIA: Menciona sentencias de marzo 29/01, Exp. 2958-00, Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero y 9 de marzo/00, Exp. 15816, ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla. VACACIONES - No reconocimiento. Regulación en el estatuto docente / DOCENTE - No reconocimiento de vacaciones El D.L. 2277 de 1979 en su artículo 67 prevé que los docentes al servicio oficial tienen derecho a las vacaciones que determine el calendario escolar, es decir que esta norma no establece período alguno, sino que ellas deben adaptarse al calendario escolar de cada establecimiento educativo. Es decir que, el manejo del calendario escolar de los distintos establecimientos educativos no está regulado por el Estatuto Docente, sino por las condiciones particulares de cada uno. La actora no aportó acto alguno que consagre el derecho a vacaciones para los

docentes del Colegio de la Contraloría General de la República en las condiciones solicitadas en la demanda y las normas invocadas como violadas tampoco determinan que los docentes tengan derecho a vacaciones semestrales y descanso remunerado en semana santa, como se pretende. CADUCIDAD DE LA ACCION - Inexistencia Considera la Sala que el primero de los actos referidos no es demandable ante esta jurisdicción pues el nada define sobre pretensiones de la actora y por ello frente a él pronunciamiento debe ser inhibitorio; el segundo de los actos debe aceptarse como respuesta a peticiones de la demandante encaminadas a obtener un nombramiento en propiedad y el pago de emolumentos salariales y prestacionales; y el tercero, a pesar de referir simplemente un memorial, puede entenderse, en aras a la prevalencia del derecho sustancial, como la respuesta a un recurso de reposición, con el cual quedó agotada la vía gubernativa. En las condiciones anotadas, como la demanda fue presentada antes del vencimiento de los 4 meses siguientes al 30 de julio de 1997, fecha en que la demandante afirma haber recibido el oficio OCA-612/97, con el cual se debe entender agotada la vía gubernativa, debe concluirse que no existe caducidad de la acción frente a este acto ni al oficio OCA-0488/97, como lo propone la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-25-000-1997-7719-01(0517-00)

Actor: ADRIANA PINILLA ROA Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República contra la sentencia de agosto 5 de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora demanda la nulidad de los oficios OCA-0432 de 21 de mayo de 1997, OCA0488-97 de 6 de junio de 1997 y OCA0612-97 sin fecha, suscritos por el Jefe de la Oficina de Administración de

Carrera Administrativa. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la Nación - Contraloría General de la República que cumpla con la obligación de hacer el nombramiento y posesión en el cargo de educador Oficial, en el Colegio para hijos de la Contraloría General de la República; que se dé cumplimiento al decreto 2277 de 1979 y demás normas que regulan la permanencia y régimen especial de los educadores; que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las sumas de dinero adeudadas por el no otorgamiento de las vacaciones semestrales ni de descansos remunerados en época de semana santa, equivalentes a los salarios devengados, ajustados al tenor del artículo 178 del C.C.A. Relata la actora que ingresó al Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República el 30 de marzo de 1995 y

continúa vinculada a él; que el nombramiento inicial fue en provisionalidad y se ha venido prorrogando; que es licenciada en Lenguas Modernas y tiene a su cargo más de 18 horas de clase y la dirección de curso de área; que está inscrita en el Grado 7 del Escalafón Nacional Docente; que se le conceden vacaciones como si se tratara de personal administrativo, cuando ella, por su calidad de docente, debe estar gobernada por el régimen especial de los docentes oficiales; que devenga su salario atendiendo el grado que ostenta en el escalafón docente; y que, sin duda, debe considerarse de régimen especial. LA SENTENCIA El Tribunal declaró no probada la excepción de caducidad y accedió a las pretensiones de la demanda. Estimó que el oficio OCA 0612 sin fecha, recibido el 30 de julio de 1997 puso fin a la actuación iniciada por la demandante y la demanda fue presentada antes del 30 de noviembre de ese año, fecha en la cual se cumplía el término concedido por la ley para acudir a la jurisdicción contenciosa. En cuanto al fondo del asunto expresó que los docentes del colegio de la Contraloría General de la República, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia, se rigen por las normas del decreto 2277 de 1979; que la actora tiene la calidad de docente escalafonada y labora en un plantel oficial del orden nacional, es decir, goza de la prerrogativa de estabilidad en el cargo; que la actora fue nombrada en provisionalidad desatendiendo su régimen especial, se le dio el tratamiento de una empleada de régimen general y ello es

desconocer la labor de enseñanza que ha sido tratada con especial cuidado por el legislador; que, además, se vulnera el derecho a la igualdad respecto de los demás docentes oficiales. EL RECURSO La entidad demandada al sustentar el recurso de apelación manifiesta que el oficio OCA-612-97 no negó a la actora el derecho sino que confirmó la negativa; que la actora se encuentra inscrita en el escalafón pero no ha sido nombrada en propiedad; que al agotar la vía gubernativa la demandante no pidió el reconocimiento de las diferencias por vacaciones, no obstante lo cual el tribunal condena a su reconocimiento; insiste en que debe declararse probada la excepción de caducidad frente a los oficios de 21 de mayo y 6 de junio de 1997. En cuanto al fondo del asunto expresa que el a-quo no diferenció entre la inscripción en el escalafón docente y los requisitos para el ingreso y ejercicio de la carrera docente; que la orden dada en el sentido de reconocer diferencias por vacaciones es abiertamente ilegal pues en el proceso no se comprobó que cuando el docente no hiciera uso de las vacaciones tendría derecho a su reconocimiento en dinero. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentaron alegatos la entidad demandada y la demandante. La Contraloría General de la República insiste en la caducidad de la acción, en la falta de prueba para ordenar el reconocimiento de vacaciones en dinero, y en que no existe inscripción automática en carrera. La demandante, por su parte, dice que en el proceso está probada la forma de vinculación y su excelente desempeño, lo cual le da

derecho a ser nombrada como docente en un plantel oficial; que el nombramiento provisional viola sus derechos como docente y ha sobrepasado los términos de la ley; que el proceso de selección y el escalafón que le son aplicables son los previstos para los docentes y no para el personal administrativo; que los docentes una vez posesionados quedan vinculados a la administración por las normas del Estatuto Docente; que si no ha concursado ello no se debe a negligencia suya sino de la administración y, en todo caso, ha demostrado méritos suficientes para ser nombrada en la entidad demandada. Por último reafirma que solo se le cancelaron vacaciones como administrativo y no en su condición de docente. CONSIDERACIONES Resolverá la Sala en primer lugar lo relativo a la caducidad que propone la entidad demandada. Se demandan en este proceso el oficio OCA-0432/97 de 21 de mayo de 1997 (fls. 3 y 4), el oficio OCA-0488-97 de 6 de junio de 1997 (fls. 5 a 9) y el oficio OCA-612-97 sin fecha (fls. 10 a 12) Examinado el texto de las comunicaciones acusadas, encuentra la Sala que el oficio de 21 de mayo de 1997 no contiene respuesta alguna, ella se contrae a expresarle a la apoderada de la demandante que el agotamiento de la vía gubernativa requiere la existencia de un acto administrativo previo el que, en este caso, no existe. Por otra parte, el oficio de 6 de junio de 1997, contiene dos partes; la primera relativa a explicaciones sobre conceptos como el agotamiento de la vía gubernativa, el derecho de petición, y el

silencio administrativo; y la segunda, resuelve de fondo peticiones que la actora plantea a través de su apoderada para concluir: “...En consecuencia, para que la Entidad profiera un acto administrativo diferente al de la provisionalidad, sus poderdantes deben someterse a los lineamientos antes descritos para participar en los concursos que para tal fin convoque la Entidad ... ...De lo anterior se colige que al Señor Contralor no le es dable autorizar nombramiento alguno, sin el lleno de los requisitos previstos en la Ley 106 de 1993 y demás normas vigentes aplicables al régimen de Carrera Administrativa Especial de la Entidad.

4. En lo concerniente a los numerales 4 y 5 de su escrito y de conformidad con las consideraciones anteriores, no es procedente que la Entidad ordene el reconocimiento y pago de diferencias salariales y prestacionales, como Usted lo solicita en su memorial, teniendo en cuenta que sus poderdantes gozan de todas las prerrogativas económicas a que tienen derecho como funcionarios de este Organismo....” (fls. 8 y 9) Sin duda, este oficio da respuesta de fondo a pretensiones de la actora negándolas, por ello no comparte la Sala la conclusión del tribunal en tanto afirma que allí no se decide ningún asunto de fondo.

Y finalmente el oficio OCA-0612-97, sin fecha, dice responder un oficio de 16 de junio de 1997 y, en síntesis, considera que la actora pertenece a la planta global de la entidad; que ha sido designada en provisionalidad en un cargo de la planta de personal de la entidad incluido en la carrera administrativa especial de la Contraloría; que

es legal exigirle para ser nombrada en propiedad que se presente a concurso. Dirá la Sala que ninguno de los actos demandados tiene constancia de notificación, ni aparece la fecha en que fueron recibidos por la actora; igualmente, tampoco se allegaron los escritos que dieron lugar a la expedición de los mismos a fin de determinar si se trataba de una petición o del ejercicio de los recursos de la vía gubernativa los cuales, dicho sea de paso, no fueron informados en el texto de las comunicaciones acusadas. Conforme a lo expuesto, considera la Sala que el primero de los actos referidos no es demandable ante esta jurisdicción pues el nada define sobre pretensiones de la actora y por ello frente a él pronunciamiento debe ser inhibitorio; el segundo de los actos debe aceptarse como respuesta a peticiones de la demandante encaminadas a obtener un nombramiento en propiedad y el pago de emolumentos salariales y prestacionales; y el tercero, a pesar de referir simplemente un memorial, puede entenderse, en aras a la prevalencia del derecho sustancial, como la respuesta a un recurso de reposición, con el cual quedó agotada la vía gubernativa. En las condiciones anotadas, como la demanda fue presentada antes del vencimiento de los 4 meses siguientes al 30 de julio de 1997, fecha en que la demandante afirma haber recibido el oficio OCA612/97, con el cual se debe entender agotada la vía gubernativa, debe concluirse que no existe caducidad de la acción frente a este acto ni al oficio OCA-0488/97, como lo propone la entidad demandada. Procede entonces conocer de fondo el asunto. El asunto de la controversia se centra en dilucidar si la actora tiene derecho a ser

nombrada en propiedad y al reconocimiento y pago por el no otorgamiento de vacaciones semestrales y descanso remunerado en semana santa. 1DEL NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD: En sentencia del 29 de marzo de 2001, esta Sala con ponencia de la Consejera Doctora Margarita Olaya Forero, expediente No. 2958/00, actora Ismary Josefina Serpa González, al resolver un caso de similares contornos, precisó: “...Como lo ha sostenido en reiterados pronunciamientos esta Corporación (Sentencias del 12 de noviembre de

1998. Exp. 13.586 y del 26 de octubre de 2000. Exp. 1269, entre otras.) la sola inscripción en el escalafón docente no le permite a los educadores acceder al

servicio oficial con status de carrera, toda vez que tal ingreso se determina previa la superación del concurso de méritos. El escalafón nacional docente, si bien constituye el sistema de clasificación de los educadores de acuerdo con su preparación académica, experiencia y méritos; tal circunstancia, per se, no les otorga a los educadores oficiales el fuero de carrera ni les da derecho a ingresar al servicio; pues, se repite, no hay ingreso automático al régimen de carrera; ello sólo es posible cuando se supere el concurso de méritos. No le asiste pues razón al a quo al estimar que la sola condición del grado en el escalafón que ostenta la actora le dé derecho a ingresar al servicio oficial en propiedad con el fuero propio de estabilidad de la carrera. El ostentar un grado en el escalafón Nacional Docente, tratándose de docentes oficiales, define el salario y

demás adehalas propias del régimen docente, pero de manera alguna les confiere las prerrogativas inherentes a la carrera....” Y en sentencia del 9 de marzo de 2000, Expediente No. 15816, Actor: JOSE ALDEMAR MONSALVE OLARTE 1, precisó: “...Conforme al artículo 105 inciso 2 de la Ley General de Educación “Unicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.”; y a su vez el artículo 107 de la misma Ley determina que los nombramientos efectuados sin los requisitos previstos en el artículo 105 son ilegales y no producen efecto alguno. Así las cosas, el nombramiento que recayó en el demandante no podía generarle estabilidad pues, todo derecho se adquiere si la decisión o la disposición con fundamento en la cual se invoca se ajustan a la ley. Como en el caso de los docentes el derecho a la estabilidad lo otorga el ingreso al cargo previo el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la ley, entre ellos el concurso, mal puede afirmarse que el actor tenía derecho a la inamovilidad relativa que otorga la carrera docente. De otra parte el hecho de que el Municipio no hubiera convocado el concurso o hubiese seguido vinculando docentes en forma discrecional tampoco otorga el derecho a la estabilidad que pretende el recurrente pues ello sería aceptar que el incumplimiento reiterado de la ley o los hechos reiterados de incumplimiento crean derechos cuando, por el contrario, el derecho nace si los hechos se

ajustan a la ley....” 1 Consejero Ponente Doctor Alberto Arango Mantilla Así las cosas, como la demandante no ha demostrado que haya accedido al cargo que ocupa previa superación de las etapas propias de un concurso y, por el contrario, se vinculó por decisión discrecional del nominador en provisionalidad, mal puede pretender que esta vinculación precaria le confiera derechos de permanencia. Si bien, la provisionalidad no puede ser una modalidad con características de continuidad, tal irregularidad no le confiere derecho alguno.

2. DEL RECONOCIMIENTO DE VACACIONES: En sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia de la Doctora CLARA FORERO DE CASTRO, proferida en el Expediente No. 16784, Actora: MARIA DEL CARMEN ROJAS , se precisó: “...En desarrollo de las facultades conferidas por el Decreto 929 de 1976 el Contralor General de la República expidió la Resolución 6539 de 1977 por la cual organizó el Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría General de la República, cuyos gastos de funcionamiento estarían a cargo del Presupuesto Nacional. Se trata entonces de un Instituto Docente Público.

Con ponencia del Magistrado Doctor Carlos Orjuela Góngora, se precisó, en sentencia proferida en el proceso No. 12590, que el Decreto Ley 344 de 1981 en su artículo 6º desbordó las facultades conferidas por la Ley 42 de 1980 al establecer el régimen del personal docente al servicio del Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría, por lo cual resultaba inaplicable por

inconstitucionalidad. De otra parte la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 2º y su parágrafo y parte del parágrafo del artículo 1º del Decreto 181 de 1987 disposiciones que establecían que los docentes del mencionado establecimiento educativo se regulan por las normas que regulaban al personal de la Contraloría. La actora alega que le es aplicable el régimen previsto en el Decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente). En su artículo 1º, la mencionada norma dispone: “El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñen la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto en el nivel superior que se regirá por normas especiales.” (Resalta la Sala) A su vez el artículo 3º ibidem prescribe: “Los educadores oficiales que presten sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este Decreto” De lo anterior se concluye que el sistema educativo nacional comprende todos los planteles educativos oficiales de pre-escolar, básica primaria, básica secundaria, medio e intermedio, y los docentes que presten servicios en ellos son empleados oficiales de régimen especial. Solamente se excluyen de la aplicación integral del Decreto 2277 de 1979 el nivel superior de educación y los

educadores no oficiales, pues el artículo 4º prevé: “A los educadores no oficiales les serán aplicables las normas de este Decreto sobre escalafón nacional docente, capacitación y asimilaciones. En los demás aspectos del ejercicio de la educación dichos educadores se regirán por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, los pactos y convenciones colectivas y los reglamentos internos, según el caso.” Siendo los docentes del Colegio para Hijos de Empleados de la Contraloría educadores adscritos a una institución educativa oficial, necesario es concluir que a ellos se les aplica el Decreto 2277 de 1977 en su totalidad....” 2 El D.L. 2277 de 1979 en su artículo 67 prevé que los docentes al servicio oficial tienen derecho a las vacaciones que determine el 2 En este mismo sentido se pueden consultar sentencia de 20 de septiembre de 1996, expediente No. 12673. M.P. Dr. Javier Díaz Bueno ; sentencia de 13 de enero de 1997, expediente No. 13722, M.P. Dr. Carlos Orjuela Góngora. calendario escolar, es decir que esta norma no establece período alguno, sino que ellas deben adaptarse al calendario escolar de cada establecimiento educativo. A su vez el D.R. 174 de 1982 en su artículo 9 definió el calendario escolar como el sistema de distribución racional del tiempo destinado a la planeación, organización, ejecución y evaluación de actividades curriculares en los establecimientos oficiales y no oficiales de educación; y el Decreto 179 del mismo año determinó en su artículo 3 que la jornada laboral de los docentes directivos y

docentes de los establecimientos oficiales de educación es el tiempo que deben dedicar a las labores específicas de administración; al cumplimento del calendario y desarrollo del currículo escolar; a la atención y preparación de su asignación académica; a la investigación de asuntos pedagógicos; a las labores de orientación, disciplina y formación de alumnos. Es decir que, el manejo del calendario escolar de los distintos establecimientos educativos no está regulado por el Estatuto Docente, sino por las condiciones particulares de cada uno. La actora no aportó acto alguno que consagre el derecho a vacaciones para los docentes del Colegio de la Contraloría General de la República en las condiciones solicitadas en la demanda y las normas invocadas como violadas tampoco determinan que los docentes tengan derecho a vacaciones semestrales y descanso remunerado en semana santa, como se pretende. En estas condiciones esta pretensión tampoco está llamada a prosperar. Los anteriores planteamientos son suficientes para mantener la legalidad del acto acusado, lo que lleva a revocar la sentencia apelada y en su lugar negar las súplicas de la demanda. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia proferida el 5 de agosto de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en el proceso promovido por ADRIANA PINILLA ROA contra la Contraloría General de la República. En su lugar, se

dispone: 1) Declárase inhibida la Sala para un pronunciamiento de fondo frente al oficio No. OCA -432 -97 de 21 de mayo de 1997, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2) Niéganse las pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. PUBLIQUESE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Ad-hoc