CE-25000-23-25-000-1998-03468-01(0905-05)

NOMBRAMIENTO - Naturaleza del acto. No crea situaciones jurídicas particulares / NOMBRAMIENTO - Acto condición / ACTO CONDICIONNombramiento. Sujeto a la verificación de unos presupuestos legales Como se sabe, el nombramiento no es un acto que cree o modifique una situación jurídica particular ni que reconozca un derecho de igual categoría. El ingreso a la función pública no apunta a la simple complacencia de intereses individuales sino a la satisfacción de necesidades colectivas, y por ello no puede afirmarse que el servidor tenga derecho alguno a un determinado cargo. En tratándose entonces de un acto condición, como lo es el de designación, éste estará siempre sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que no sólo conducen a formalizar el primero sino a completar la investidura de servidor, los cuales dependen obviamente de la designada. En efecto, la persona que es objeto de un nombramiento o de una elección, según sea el caso, deberá expresar dentro de los términos consagrados en la ley (i) si acepta o no la designación y (ii) la fecha en que tomará posesión, en este último evento, en coordinación con el nominador.

POSESION - Término: 30 días a partir del día siguiente a la fecha de su designación / NOMBRAMIENTO - Efectos. A partir de la posesión / REVOCATORIA DE NOMBRAMIENTO - Procede por no haberse posesionado una vez vencido el término establecido en la ley / REVOCATORIA DIRECTA DE NOMBRAMIENTO - Al no tomar posesión dentro del término máximo previsto para tal efecto Para efectos de la posesión, la persona dispondrá de un término de treinta (30)

días contados a partir del siguiente a la fecha de su designación, como requisito indispensable para poder ingresar, en este caso, al Ministerio de Defensa o a la Policía Nacional (art. 15 - literal f - del Dcto. 1214/90). Así, el nombramiento de un empleado público surtirá plenos efectos fiscales desde el momento en que tome posesión del cargo (art. 5º ibídem) y jure cumplir fielmente el ordenamiento positivo, así como las funciones que se le encomiendan. Si la persona no acepta o no se posesiona dentro del plazo señalado, sin que medie justificación algunaVg. fuerza mayor - o autorización de prórroga, la autoridad nominadora se encontrara plenamente facultada para proceder a dejar sin efecto jurídico el acto administrativo de nombramiento, mediante la figura de la revocatoria directa (art. 20 - literal d - ibídem). Lo anterior muestra a las claras que la falta de toma de posesión dentro del período reglamentario es responsabilidad imputable a la demandante, pues debiéndose presentar personalmente en la unidad militar a donde fue asignada para prestar sus servicios laborales, no lo hizo. Es así como, con fundamento en el artículo 15 - literal f) - del Decreto 1214 de 1990, la autoridad procedió a revocar el nombramiento de la demandante, como quiera que se demostrara que no tomó posesión dentro del término máximo previsto para tal efecto. En esa medida, la Resolución No.000274 del 20 de abril de 1998 resultaría ajustada a derecho. Por las razones anotadas, la Sala considera que la sentencia impugnada denegatoria de las pretensiones merece su confirmación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-1998-03468-01(0905-05)

Actor: GLADYS HUERTAS FONSECA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora, contra la sentencia del 22 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, Gladys Huertas Fonseca solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución No.000274 del 20 de abril de 1998, por medio de la cual el Comandante del Ejército Nacional revocó su nombramiento en el cargo de Secretaria del Juzgado Ciento Veintidós de Instrucción Penal Militar adscrito al Batallón de Infantería No.36 “CAZADORES”. Como consecuencia de la nulidad, pidió que se ordenara a la entidad que le permitiera tomar posesión del cargo y que se le condenara al pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad, en los términos del artículo 176 del C.C.A.

HECHOS Se comentaron estos: La actora ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana el 20 de marzo de 1978 como Adjunto Tercero y luego como Auditora de Nóminas en el Departamento de

Presupuesto y Finanzas. El Comando del Ejército convocó a concurso para proveer los cargos de Secretario de Auditorias de Guerra y Juzgados de Instrucción Penal Militar. Atendiendo ese llamado, la actora participó ocupando el 9º puesto en la lista de elegibles. Enterada de que no se estaba respetando la lista, acudió ante la Auditora Superior de Guerra, ante el Mayor General Adrada Córdoba y ante el Comandante del Ejército, quienes le manifestaron en su orden que no se tendría en cuenta el concurso, que el hecho de hallarse en la lista no le daba derecho y que se tomaría una decisión discrecional. Ante esa postura, decidió interponer acción de tutela, la cual le fue favorable. Se ordenó al Comandante del Ejército que se procediera a su vinculación dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia. El 2 de febrero de 1998, se le notificó de la resolución 089, en la cual se dispuso su nombramiento en el cargo para el cual había optado, pero sin que se le entregara copia de la misma. El 26 de febrero de 1998, la Auditora Superior de Guerra del Comando del Ejército le envió radiograma al Departamento de Personal de la FAC para poner en conocimiento de que la actora no había asumido el cargo. A fin de posesionarse como Secretaria, hizo entrega del cargo de Auxiliar Contable al señor Andrés Sarmiento, se presentó a la aerolínea SATENA para obtener un descuento en el pasaje Bogotá - San Vicente del Caguán, solicitó

permiso los días 12 y 13 de marzo de 1998 y obtuvo hospedaje en este municipio. El 12 de marzo de 1998 compareció a la Auditoria Superior de Guerra del Comando del Ejército para manifestar su aceptación y llevar a cabo la posesión. El Secretario le informó que por no estar la titular del despacho debía regresar al día siguiente. El 13 de marzo de 1998 pretendió tomar posesión del cargo ante un Mayor del Ejército y luego ante la Auditora Superior de Guerra, lo que no fue posible a pesar de hallarse dentro del término para tal efecto. En consideración a lo anterior, se vio obligada a reintegrarse al cargo de Auxiliar Contable de la Auditoria Médica de la FAC, pues no fue posible obtener copia de la resolución de nombramiento para posesionarse como Secretaria. El 27 de abril de 1998, se le notificó que el acto de nombramiento había sido revocado con la resolución acusada. Como disposiciones violadas se citaron el preámbulo y los artículos 2, 6, 13, 25, 53, 123-2 y 209 de la Constitución Política; 15-f y 20-d del Decreto 1214 de 1990; 84 del C.C.A.; 120-1 y 121-1 del C. de P.C.; y 59 del C. de R.P. y M. En su concepto, la administración quiso impedir que fuera nombrada para el cargo que había concursado, pero que, una vez obtenida la resolución de designación en virtud de acción de tutela y conformada la lista de elegibles con su nombre, la entidad se opuso de nuevo a que se posesionara, no obstante hallarse dentro del término establecido en la ley.

LA SENTENCIA APELADA Después de examinar requisitos constitucionales y legales para que proceda efectivamente la posesión de un servidor público, así como las causales que permiten la revocación de un acto de nombramiento, observó el Tribunal que la demandante no se posesionó ante el jefe de la dependencia a la cual había sido asignada, pues le correspondía presentarse en dicho lugar dentro pero del plazo estipulado por el legislador. En consecuencia, negó las súplicas de la demanda. LA APELACION En sentir de la actora, no se analizó la relación existente entre la tutela interpuesta para que fuera nombrada, la presentación oportuna para que se le diera posesión y la persecución de la entidad. No se apreciaron en conjunto pruebas que de acuerdo con las reglas de la sana crítica demostraban que se hallaba en términos para posesionarse, como el radiograma 024 del 26 de febrero de 1998 y la declaración de Cristina Páez Murillo. Además, no se le entregó copia de la resolución de nombramiento como para desplazarse hasta San Vicente del Caguán. Finalmente resaltó que la Auditora Superior de Guerra del Ejército era la funcionaria que para la fecha de los acontecimientos llevaba a cabo la coordinación con los diferentes despachos de la justicia penal militar. ALEGATOS La demandante reiteró los argumentos expuestos en la apelación. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, al compartir los argumentos del Tribunal, solicitó la confirmación del fallo denegatorio de las pretensiones. Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES

El problema jurídico se contrae a establecer si, una vez designada Gladys Huertas Fonseca como Secretaria del Juzgado Ciento Veintidós de Instrucción Penal Militar adscrito al Batallón de Infantería No.36 “CAZADORES”, procedió a posesionarse dentro del término legal, y si había lugar a la revocatoria del nombramiento no obstante la oposición de la entidad para que no se formalizara. Como se sabe, el nombramiento no es un acto que cree o modifique una situación jurídica particular ni que reconozca un derecho de igual categoría. El ingreso a la función pública no apunta a la simple complacencia de intereses individuales sino a la satisfacción de necesidades colectivas, y por ello no puede afirmarse que el servidor tenga derecho alguno a un determinado cargo. En tratándose entonces de un acto condición, como lo es el de designación, éste estará siempre sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que no sólo conducen a formalizar el primero sino a completar la investidura de servidor, los cuales dependen obviamente de la designada. En efecto, la persona que es objeto de un nombramiento o de una elección, según sea el caso, deberá expresar dentro de los términos consagrados en la ley (i) si acepta o no la designación y (ii) la fecha en que tomará posesión1, en este último evento, en coordinación con el nominador. Para efectos de la posesión, la persona dispondrá de un término de treinta (30) días contados a partir del siguiente a la fecha de su designación, como requisito indispensable para poder ingresar, en este caso, al Ministerio de Defensa o a la Policía Nacional (art. 15 - literal f - del Dcto. 1214/90). Así, el nombramiento de

un empleado público surtirá plenos efectos fiscales desde el momento en que tome posesión del cargo (art. 5º ibídem) y jure cumplir fielmente el ordenamiento positivo, así como las funciones que se le encomiendan. Si la persona no acepta o no se posesiona dentro del plazo señalado, sin que medie justificación alguna - Vg. fuerza mayor - o autorización de prórroga, la autoridad nominadora se encontrara plenamente facultada para proceder a dejar sin efecto jurídico el acto administrativo de nombramiento, mediante la figura de la revocatoria directa (art. 20 - literal d - ibídem). Es un hecho incontrovertible, que la actora no tomó posesión del cargo de Secretaria del Juzgado Ciento Veintidós de Instrucción Penal Militar adscrito al Batallón de Infantería No.36 “CAZADORES” para el cual había sido nombrada mediante la Resolución 000089 del 30 de enero de 1998 (fl. 7), por razones supuestamente ajenas a su voluntad, derivadas de la posición asumida por la entidad. 1 Dispone el inciso 2º del artículo 122 de la Constitución Política: “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.”. Obra en el expediente copia del Oficio No.410067 CE-ASG-746 del 30 de enero de 1998, suscrito por la Auditora Superior de Guerra (e.), por medio del cual se le comunicó a la actora sobre su designación como Secretaria, y se le advirtió que

debería tomar posesión ante el “Comando de la citada unidad Táctica”, refiriéndose particularmente a la ubicada en San Vicente del Caguán (fl. 8). No obstante, las partes reconocen que de la resolución de nombramiento conoció la demandante el 2 de febrero de 1998 (fl. 155). Es a partir de esta fecha entonces que empezó a correr el término de los 30 días para tomar posesión, luego ella tenía plazo para asumir esa dignidad hasta el 16 de marzo de 1998. En relación con los trámites adelantados por la actora a efectos de posesionarse, manifestaron los testigos: Amanda Maritza Tunjano Becerra explicó en audiencia pública que, en su condición de jefe, le había concedido permiso durante dos (2) días a la actora para que realizara el trámite administrativo ante el Comando de la Fuerza Aérea, con el fin de que tomara posesión del cargo, pero que ella había regresado en la tarde y comentado que no había sido posible obtener copia de la resolución de nombramiento, en razón a que había dejado vencer supuestamente los términos para tomar posesión (fls. 134-137). En ese mismo sentido, declararon Andrés Sarmiento Rojas, quien asumió como auxiliar contable en reemplazo de la demandante (fls. 138-140) y María Cristina Páez Murillo, agregando la testigo que Gladys Huertas Fonseca tenía toda la voluntad de posesionarse como Secretaria, pues agotó los recursos necesarios para que ello se llevara a cabo (fls. 141-144). Ahora, si el 27 de febrero de 1998, la actora se enteró del contenido del

radiograma 024-CE-ASG-702 procedente de la Auditoria Superior de Guerra del Comando del Ejército, en donde se le puso de presente al Departamento de Personal de la Fuerza Aérea que ella no se había presentado a tomar posesión del cargo (fl. 155-156), no entiende la Sala cómo no procedió de inmediato a posesionarse, pero ante el Comando de la Unidad Táctica situada en el municipio de San Vicente del Caguán, como se le había indicado en el oficio 410067 CEASG-746, y no esperar hasta el 13 de marzo de 1998 para iniciar trámites administrativos y solicitar copia de la resolución que - según ella - aún no le habían entregado. Nótese que sólo hasta el 27 de abril de 1998, la actora solicitó al Comandante de la Fuerza Aérea de Colombia autorización para retirarse del servicio, en razón del cambio de fuerza, pues se trasladaría al Comando del Ejército Nacional en virtud de la Resolución 000089 de 1998 (fl. 44). Como lo anotara el a-quo en su sentencia, el Decreto 1214 de 1990 no previó ante quien debía realizarse la posesión. Pero, en consideración a que había sido designada para un despacho adscrito a la justicia penal militar, estimó que le era aplicable el parágrafo 1º del artículo 6º del citado decreto, el cual se remite, en relación con el marco funcional de esta justicia, al Código Penal Militar. En ese código, se establecía que el Comandante del Batallón conocería en primera instancia de procesos penales militares (art. 333 Dcto 2550/88).

Significa entonces que dicho funcionario ostentaba, para la época de los hechos, la condición de autoridad dentro de esa jurisdicción y, por consiguiente, Jefe del Juzgado de Instrucción Penal Militar ante quien debió asumirse el cargo. Enunciado que es consecuente con las reglas previstas en los artículos 264, 265 y 268 de la Ley 4ª de 1913 (C. de R. P. y M.), en donde se estableció que secretarios y subalternos de despachos judiciales y administrativos se posesionarían ante el respectivo jefe o funcionario del cual dependieran. Si se aceptara, en gracia de discusión, que la unidad militar - autoridad competente - se hubiere negado, sin causa legal, a darle posesión, ha debido la designada acudir para ese efecto ante un funcionario que ejerciera autoridad o jurisdicción o, por lo menos, ante dos testigos, eso sí, poniendo en conocimiento del nominador sobre tal situación (art. 269 de la Ley 4ª de 1913). Lo anterior muestra a las claras que la falta de toma de posesión dentro del período reglamentario es responsabilidad imputable a la demandante, pues debiéndose presentar personalmente en la unidad militar a donde fue asignada para prestar sus servicios laborales, no lo hizo. Es así como, con fundamento en el artículo 15 - literal f) - del Decreto 1214 de 1990, la autoridad procedió a revocar el nombramiento de la demandante, como quiera que se demostrara que no tomó posesión dentro del término máximo previsto para tal efecto. En esa medida, la Resolución No.000274 del 20 de

abril de 1998 resultaría ajustada a derecho. Por las razones anotadas, la Sala considera que la sentencia impugnada denegatoria de las pretensiones merece su confirmación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada del 22 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso iniciado por la señora Gladys Huertas Fonseca contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional. Cópiese, notifíquese y una vez en firme esta providencia regrese el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCON