CE-25000-23-25-000-1998-0363-01(0185-01)-2001

RELIQUIDACION DE PENSION GRACIA - Negada por tratarse de una pensión especial que se liquida sobre los factores devengados en el año anterior al que se causó dicha prestación / PENSION GRACIA - Factores de liquidación. Recuento normativo / PENSION GRACIA - Improcedencia de reajuste de esta pensión con fundamento en el régimen prestacional común En el caso sub lite, la actora estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la "Pensión Gracia" que se otorga a los maestros territoriales de las escuelas oficiales con veinte años de servicio y 50 de edad, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el

goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo. Da cuenta el plenario que la entidad le reliquidó la pensión gracia inicialmente concedida a la actora, y que ya se la venían pagando, tomando como fundamento nuevo tiempo de servicio, más no los factores de salario que señalan las disposiciones citadas en el capítulo precedente. De conformidad con el recuento normativo expuesto en párrafos antecedentes, la actora no tenía derecho a la reliquidación en los términos en que le reconoció la entidad, ya que no podía contarse para efectos del monto de la pensión, el nuevo tiempo de servicios; sin embargo, como la entidad le otorgó tal derecho mediante acto que sólo ha sido cuestionado en esta litis en cuanto a los factores salariales, tal previsión deberá mantenerse. No ocurre lo mismo con el monto de dichos factores salariales, pues no es viable jurídicamente mejorar un derecho que fue adquirido contra ley. Es más, de accederse a las súplicas impetradas se desmejoraría el derecho que ya le fue reconocido y que no es objeto de censura en esta litis.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-0363-01(0185-01)

Actor: MERCEDES AGUIRRE DE CASTILLO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION

Referencia: APELACION SENTENCIA AUTORIDADES NACIONALES Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección "D" el 17 de agosto de 2001.

ANTECEDENTES 1.- La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial de las resoluciones No. 026511 del 26 de diciembre de 1997 y 003408 del 14 de agosto de 1998, proferidas, en su orden, por el Sub Director de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión y el Director, mediante las cuales se niega la solicitud de reliquidación que presentó y se resuelve el recurso de apelación interpuesto, confirmando dicha decisión. 2.- Alega la actora que la entidad no reliquidó correctamente su pensión, pues no tomó todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; que, además, no tuvo en cuenta el concepto sobre la aplicabilidad de las Leyes 33 y 62 de 1985. Manifiesta que el núcleo central, en su caso, consiste en establecer si la cuantía de la pensión gracia establecida en la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario quedó modificado por la Ley 33 de 1985 y 62 del

mismo año. Insiste en el hecho de las pensiones de jubilación regidas por las leyes especiales no pueden liquidarse con fundamento en los factores prescritos en el artículo 3º inciso 2º de la ley 33 de 1985, como alega la entidad demandada, sino con los factores previstos en cada régimen. 3.- La entidad demandada contestó en la oportunidad procesal la demanda. Expresó que en el caso de las pensiones gracia, por no existir norma que especifique que tal prestación se calcula con base en los aportes, éstas se deben liquidar con base en la Ley 33 de 1985, precepto que establece los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación; que la enunciación que hace el inciso 2º del artículo 3º de la citada Ley 33 es taxativa, por lo que la Caja Nacional debe ceñirse a ese mandato. 4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda. Manifestó que la actora, desde el reconocimiento de la prestación, empezó a disfrutarla en forma concomitante con el sueldo de docente; que en este evento, el acto administrativo que reconoció la pensión, una vez en firme, se hizo obligatorio, de este modo los pagos de las mesadas se efectuaron, aun cuando la titular no se había retirado del servicio. Señaló el a quo que no tiene razón la actora al pretender que se reliquide una pensión que ya fue reajustada cada año, conforme lo disponía la Ley 71 de 1978 y actualmente lo prescribe la Ley 100 de 1993. Adujo además el Tribunal que en efecto la entidad no incluyó todos

los factores salariales cuando le reconoció inicialmente la pensión mediante Resolución No. 26268 del 11 de junio de 1993 , pero que como esta decisión no fue cuestionada en el presente proceso, no puede ser objeto de revisión ni de confrontación con las normas superiores. Finalmente, expresó que la resolución No. 25611 del 26 de diciembre de 1997 puede ser cuestionada en cualquier tiempo por la Caja Nacional de Previsión, con base en el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto resulte contrario a la ley; que dicha revisión no puede efectuarse en esta oportunidad, según dice el fallo, porque la impugnación proviene de la titular del derecho, evento en el cual no puede proferirse providencia que haga más nugatorio su derecho. RECURSO DE APELACION La parte actora apela en la oportunidad procesal el fallo del Tribunal. Manifiesta que aun cuando el precepto general exige el retiro del servicio por parte de las personas del sector público para entrar a disfrutar de su pensión, esta norma tiene excepciones dentro de las cuales están los docentes oficiales que gozan de un régimen prestacional especial, que incluso les fija el retiro obligado del servicio sólo hasta los 65 años de edad; que con base en lo anterior la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989 consagran la posibilidad para quienes sirven en el sector público, incluidos lógicamente los docentes, de obtener la reliquidación de la pensión que vengan disfrutando, una vez se retiren definitivamente del servicio, con base en el promedio del último año de salarios percibidos. Alega que el argumento del Tribunal para negar la reliquidación, por

el hecho de haber disfrutado salario no tiene cabida, ya que otra cosa es que no se cause retroactividad sobre las mesadas recibidas antes del retiro definitivo del servicio, lo cual no impide que se tenga derecho a la reliquidación del monto de la pensión con base en el promedio devengado en el año anterior a que dicho retiro efectivamente se produzca. Agrega que el Tribunal se equivocó en su apreciación al no acceder a sus pretensiones, por no haber demandado la resolución que inicialmente le concedió la pensión, ya que en cualquier momento se puede acudir a la jurisdicción para demandar los actos que reconocen las prestaciones sociales. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES En primer lugar ha de precisar la Sala que la pretensión de la demandante está encaminada a cuestionar la legalidad de las Resoluciones Nos. 025611 del 26 de diciembre de 1997 y 003408 del 14 de agosto de 1998, en cuanto le negaron la reliquidación de la pensión gracia. Dichos actos fueron oportunamente demandados ante esta jurisdicción, como se observa por el simple cotejo de las fechas en que quedó ejecutoriada esta última y la de la presentación de la demanda (folio 32 vto. y 70 vto.), en esa medida, resulta equivocada la perspectiva del Tribunal de considerar que no es posible estudiar si la demandada incluyó todos los factores salariales devengados en la pensión gracia que le reconoció por Resolución No. 26168, pues a ésta no se refirió la actora en sede

gubernativa. La censura, como se lee en los considerandos de los actos acusados, se originó por la petición que formuló el 21 de enero de 1997, en la cual solicitó que se reliquidara dicha prestación. Olvida el Tribunal en el caso objeto de examen que el derecho a la pensión es imprescriptible y por ello, aún negada esta prestación, puede volverse a solicitar en cualquier tiempo, que fue lo que precisamente hizo la demandante en la citada petición del 21 de enero de 1997, respecto de la cual obtuvo la respuesta negativa contenida en los actos demandados en esta litis. No puede llevar a error el hecho de que la Caja Nacional de Previsión al desatar la apelación hubiera hecho mención a la resolución inicial, pues lo cierto es que la entidad no le reconoció el derecho que reclamaba, basándose en pronunciamientos anteriores, circunstancia que en nada afecta la negativa que demanda en este proceso; por ello, es necesario examinar de fondo las pretensiones de la demanda. Ahora bien, como quiera que el motivo de inconformidad alegado por la parte apelante, versa sobre los factores salariales que han debido tenerse en cuenta para liquidar la pensión especial de jubilación (pensión gracia), se impone para la Sala el estudio de las normas que gobiernan su liquidación. La Ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4o. una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben "que no han recibido ni reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional".

La cuantía de dicha pensión, de conformidad con el artículo 2o. de la citada ley, era de la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos últimos años de servicios, y si se devengó sueldos distintos, se tomará el promedio de éstos. La ley 91 de 1989 consagró en el artículo 15 numeral 2o. que la pensión de los docentes otorgadas por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado o modificado, seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al decreto 081 de 1976. A su turno, el decreto 081 de 1976 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social asumir las funciones que cumplía la sección de pensiones de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, referida al personal que adquirió o adquiera el derecho pensional al servicio del Magisterio de Primaria. La ley 4a. de 1966 estableció en el artículo 4o. que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5o., señaló: " A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de

una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público". Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público. Por otra parte, la ley 5a. de 1969 dispuso en su artículo 2o. que "se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios..". En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%,, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó, en el parágrafo de su artículo 1o., expresamente a los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Reza así el parágrafo 1o. del artículo 1o. de la Ley 33 de 1985: "... No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.".

En el caso sub lite, la actora estaba sometida a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiaria de la "Pensión Gracia" que se otorga a los maestros territoriales de las escuelas oficiales con veinte años de servicio y 50 de edad, de conformidad con la ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera de aportes a ésta. Es preciso aclarar además que con la expedición de la ley 62 de 1985 quedó incólume el artículo 1o. de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3o. de la citada ley 33. Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro

fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo. CASO CONCRETO Da cuenta el plenario a folio 44 del cuaderno principal la Resolución No. 2651, acusada en el presente proceso, que la entidad le reliquidó la pensión gracia inicialmente concedida a la actora, y que ya se la venían pagando, tomando como fundamento nuevo tiempo de servicio, más no los factores de salario que señalan las disposiciones citadas en el capítulo precedente. De conformidad con el recuento normativo expuesto en párrafos antecedentes, la actora no tenía derecho a la reliquidación en los términos en que le reconoció la entidad, ya que no podía contarse para efectos del monto de la pensión, el nuevo tiempo de servicios; sin embargo, como la entidad le otorgó tal derecho mediante acto que sólo ha sido cuestionado en esta litis en cuanto a los factores salariales, tal previsión deberá mantenerse. No ocurre lo mismo con el monto de dichos factores salariales, pues no es viable jurídicamente mejorar un derecho que fue adquirido contra ley. Es más, de accederse a las súplicas impetradas se desmejoraría el derecho que ya le fue reconocido y que no es objeto de censura en esta litis. Por lo anteriormente expuesto se confirmará la decisión del a quo, pero por razones parcialmente diferentes a las expresadas en el fallo recurrido. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A : CONFIRMASE la sentencia del diecisiete (17) de agosto de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección "D" que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora MERCEDES AGUIRRE DE CASTILLO. contra la CAJA

NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Ausente

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria