CE-25000-23-25-000-1998-04174-01(2548-04)-2010

TRASLADO EMPLEADOS PUBLICOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y LA POLICIA NACIONAL - Aplicación Decreto 1214 de 1990 / TRASLADO MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Potestad discrecional o necesidades del servicio / TRASLADO - Prohibición de desfavorecer las condiciones laborales y personales Se observa que el actor, se desempeña como conductor Adjunto Tercero al servicio de las Fuerzas Militares, razón por la cual le es aplicable el Decreto 1214 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional” vigente para la época en la que tuvieron lugar los hechos, norma que en relación con los traslados dispone: “ARTÍCULO 18. FORMA DE DISPONER NOMBRAMIENTOS, PROMOCIONES, CAMBIOS DE NIVEL Y TRASLADOS. Los nombramientos, promociones, cambios de nivel y traslados de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional se producen en la siguiente forma: a) Especialistas del Primer Grupo, por resolución del Ministerio de Defensa; b) Especialistas del Segundo Grupo, Adjuntos y Auxiliares, por Orden Administrativa del Ministerio de Defensa, del Comando General de las Fuerzas Militares, de los Comandos de Fuerza y de la Dirección General de la Policía Nacional, para el personal de sus respectivas dependencias. ARTÍCULO 23. TRASLADO. Es el acto de autoridad militar o policial competente, por el cual se transfiere el personal civil a una nueva unidad, dependencia o repartición del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, a fin

de que preste sus servicios en ella, estando obligado a cumplirlo.” El traslado es el movimiento de de personal activo a un cargo con funciones afines a las que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos similares, decisión que se adopta con fundamento en la potestad discrecional y que se surte por necesidades del servicio, que debe provenir del Comando General de las Fuerzas Militares, de los Comandos de Fuerza o de la Dirección General de la Policía Nacional según sea el caso, disposición que el servidor se encuentra obligado a cumplir. No obstante, para efecto de determinar el traslado de un servidor, la administración está limitada por la prohibición de desfavorecer las condiciones laborales, tanto las de naturaleza objetiva (condiciones materiales del empleo) como subjetiva, dentro de las cuales deben tenerse en cuenta las obligaciones familiares o las especiales circunstancias personales o sociales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990 - ARTICULO 18 / DECRETO 1214

DE 1990 - ARTICULO 23 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTICULO 30

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de la Corte Constitucional, C-356 de

1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-04174-01(2548-04)

Actor: ISAAC RAMIREZ GOMEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a dictar sentencia, previos los siguientes: A N T E C E D E N T E S Isaac Ramírez Gómez por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda de esta Corporación declare la nulidad del2° del artículo 3° de la orden

administrativa de personal No. 1-009 el 18 de marzo de 2004, por medio de la cual el Comandante de General de las Fuerzas Militares ordenó su traslado por necesidades del servicio, del Oficio N°. 36560 de 17 de abril de 1998, que resolvió el recurso de reposición contra la anterior decisión, y de la Resolución No 02283 de 26 de mayo de 1998 emitida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación confirmando la orden. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a reinstalarlo en la ciudad de Bogotá, en el mismo cargo, o en otro de igual o superior categoría y remuneración a la que ostentaba para la fecha de traslado. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda se resumen así: El actor laboró al servicio de las Fuerzas Militares desde el 6 de octubre de 1994 en el cargo de conductor, nomenclatura de Adjunto Tercero, Código 19425670, del

Departamento de Estrategia, dependencia de la Escuela Superior de Guerra, como conductor personal y bajo las órdenes del Coronel Jairo Duván Pineda Niño. El 9 de marzo de 1998 el señor Ramírez trasportó al Capitán Jairo Sandoval Moncayo, Jefe del Departamento de Administración y al Sargento Mayor Sergio Carrillo López, Jefe de la sección de transportes con el objeto de atender el llamado del Conductor del Brigadier General Álvaro Román Bahamón, pues su vehículo sufrió un accidente. Al siguiente día el Teniente Coronel Álvaro Vargas Lancheros realizó anotaciones en la hoja de vida del conductor, a lo cual el señor Ramírez solicitó copia del informe presentado al señor capitán Jairo Sandoval Moncayo. Mediante radiograma N°. 519-CGFM-AYG-DIVDH-193 de 16 marzo de 1998 el Ministerio de Defensa le comunicó su traslado por necesites del servicio al Comando Unificado del Sur, en Leticia. Al demandante le ha sido diagnosticada una afección (sinusitis) que debió ser tratada con cirugía la cual estaba pendiente de ser programada para la fecha de presentación de la demanda. Su traslado implica además de la separación y desintegración de su núcleo familiar, un costo adicional por concepto de pasajes aéreos y arrendamiento. Normas violadas y concepto de la violación.- Invoca como transgredidas las siguientes normas: el preámbulo y artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 83, 125, y 209 de la Constitución Política, y los artículos 2, 3, 14,

28, 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo. Al explicar el concepto de violación de la normatividad invocada expresa que el acto acusado está viciado de ilegalidad, pues le desconoce la estabilidad laboral, argumentando para el efecto que la administración contaba con personal idóneo que podía ser trasladado al Comando Unificado del Sur y sin desmejorar sus condiciones laborales. La facultad discrecional de la administración sólo es procedente cuando exista una necesidad del servicio real, mientras esta subsista, siempre y cuando no se cause un daño injustificado, circunstancia que en el caso en concreto no es aplicable, y esta afectado de falsa motivación. Así mismo, el acto acusado fue expedido de manera irregular, no estuvo precedido de un trámite administrativo que justificara el traslado por necesidades del servicio. Igualmente se desconoció el derecho de audiencia en razón a que al demandante no se dio la oportunidad previa al traslado de pronunciarse sobre los hechos que dieron origen al traslado. Contestación de la demanda.- La Nación - Ministerio de Defensa Nacional, solicita denegar las súplicas de la demanda. Para el efecto, expresa lo siguiente: La administración tiene la potestad de ubicar en otras ciudades o de trasladar a diferentes unidades del país el personal que por necesidades del servicio así lo requiera, como se encuentra sustentado en el Radiograma N°. 0643-CGFM-CUSCI-193de 9 de marzo de 1998 por medio del cual Brigadier General comandante del Comando Unificado del Sur solicitó al Jefe Estado Mayor Conjunto la

asignación de tres secretarias y tres conductores para en normal y eficiente desarrollo de las actividades de esa Unidad operativa, es así como el artículo 30 del Decreto 1950 de 1973, prohíbe los traslados que impliquen condiciones menos favorables para el empleado, en cuanto a las condiciones objetivas como son categoría, remuneración y otros similares, pues de otra manera seria imposible por que todo traslado implica incomodidades y problemas de adaptación en el nuevo lugar. En el traslado por necesidades del servicio no se trata de forzar al trabajador a laborar contra su voluntad, ni contra su criterio sobre la legalidad de la orden de traslado sino de asegurar el principio de disciplina, expresado en el poder jerárquico propio de la función pública que debe soportarse en la efectividad y firmeza de los actos administrativos. Concepto de la Procuraduría.- El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, solicita que las pretensiones de la demanda sean resueltas favorablemente, por lo siguiente: En primer lugar advierte que contra el acto de traslado por necesidades del servicio proceden los recursos en vía gubernativa, estos buscan garantizar el debido proceso en esta actuación administrativa en la cual se modifican la situación jurídica del empleado. En el caso presente, la situación laboral se modificó teniendo en cuenta que se cambió su lugar de trabajo de Bogotá a Leticia, por lo que el demandante con el animo de amparar su unidad familiar interpuso los recursos de ley, razón por la cual el acto de traslado solo era obligatorio hasta tanto los mismos fueran resueltos, pero el actor se presentó en Leticia a prestar servicio el 18 de abril de

1998, cuando para la fecha no estaba en firme la decisión administrativa. Igualmente sostuvo que el acto de traslado corresponde a la potestad discrecional, pero ésta no es absoluta pues debe sujetarse la Constitución, no obstante en este caso se desconocieron los criterios de selección para el traslado del actor, sin contemplar la posibilidad de elegir a otros funcionarios que demostraran calidades iguales o superiores. En consecuencia, se presentó una violación del debido proceso que vicia de nulidad el acto administrativo que ordenó el traslado por necesidades del servicio de señor Ramírez, expedido por Ministerio de Defensa Nacional. Para resolver, se C O N S I D E R A El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad del numeral 2° del artículo 3° de la Orden Administrativa de Personal No. 1-009 de 18 de marzo de 1998, impartida por el Comandante General de las Fuerzas Militares, del Oficio No. 36560-CGFM-AL-723 de 17 de abril de 1998 por el cual se resolvió el recurso de reposición, y del artículo 1° de la Resolución No. 02283 de 26 de mayo de 1998 por la cual el Ministro de Defensa Nacional resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión de trasladar al señor ISAAC RAMÍREZ GÓMEZ quien se desempeña en el cargo de conductor al Comando Unificado del Sur en Leticia (Amazonas). Señala la demanda que los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación, expedición irregular y desconocimiento del derecho de audiencia, y

argumenta que se desconocen las razones del servicio que llevaron a su traslado, pues se ocultó el motivo real. Manifiesta que previo a ser notificado de la determinación, tuvo un altercado con un militar con el rango de Teniente Coronel, al que se refiere en el acápite de hechos de la demanda. Para efecto de decidir se tiene lo siguiente: En primer lugar se observa que el actor, señor ISAAC RAMÍREZ GÓMEZ se desempeña como conductor Adjunto Tercero al servicio de las Fuerzas Militares, razón por la cual le es aplicable el Decreto 1214 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional” vigente para la época en la que tuvieron lugar los hechos, norma que en relación con los traslados dispone: ARTÍCULO 18. FORMA DE DISPONER NOMBRAMIENTOS, PROMOCIONES, CAMBIOS DE NIVEL Y TRASLADOS. Los nombramientos, promociones, cambios de nivel y traslados de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional se producen en la siguiente forma: a) Especialistas del Primer Grupo, por resolución del Ministerio de Defensa; b) Especialistas del Segundo Grupo, Adjuntos y Auxiliares, por Orden Administrativa del Ministerio de Defensa, del Comando General de las Fuerzas Militares, de los Comandos de Fuerza y de la Dirección General de la Policía Nacional, para el personal de sus respectivas dependencias. ARTÍCULO 23. TRASLADO. Es el acto de autoridad militar o

policial competente, por el cual se transfiere el personal civil a una nueva unidad, dependencia o repartición del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, a fin de que preste sus servicios en ella, estando obligado a cumplirlo. La expresión “estando obligado a cumplirlo” contenida en el artículo 23 trascrito, fue examinada por la Corte Constitucional en sentencia C-356 de 1994, providencia en la cual consideró: “(…)El deber del trabajo, consagrado en el artículo 25 de la Carta, de cierto modo resulta una fórmula de equilibrio frente al reconocimiento del derecho al trabajo. Si este se admite, aquel se exige. Pero ¿Qué es propiamente la obligación del trabajo? No puede ser la posibilidad de imposición de trabajos forzosos y debe distinguirse también de la posibilidad de obligar al cumplimiento de determinadas actividades laborales, con el fin de obtener ciertos beneficios, tal es el caso de las tareas de prestación de servicios cívicos, que no pugna con la Constitución. (Sentencia No. T-014/92 del 28 de mayo de 1992). Esta obligación constitucional es un valor que se reconoce con efectos jurídicos, que tienen que ver con el cumplimiento de las labores y con el establecimiento de una cultura del trabajo, más que como modalidades impositivas del mismo, que contrarían el principio de la libertad de trabajo, de autonomía de la voluntad en la relación laboral y la libre actividad económica e iniciativa privada (art. 333 de la C.N.). Más aún, la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre confirman la libertad de trabajo de manera indirecta, al eliminar la posibilidad de que

el trabajo humano se encuentre sometido, sin contar con la voluntad del trabajador. Criterio este último que debe ser tenido en cuenta en la interpretación del segmento acusado del artículo 23. En amparo de este derecho fundamental a la libertad de trabajo, de tiempo atrás, la jurisprudencia ha definido que el desacato por el empleado de la orden de traslado no constituye abandono del cargo. El H. Consejo de Estado, en sentencia del 19 de diciembre de 1975, expresó: "....Sin embargo, piensa la Sala que al actor se le dio oportunidad para que reclamara en contra de la resolución de traslado a la ciudad de Barranquilla, tal como lo hizo, pero es lo cierto que esa reclamación no tuvo éxito, porque la comisión de personal conceptuó que no había tal desmejora. Frente a esta situación el demandante ha debido trasladarse a Barranquilla a cumplir sus funciones. Al no hacerlo así, más que un abandono del cargo, lo que realmente ocurrió fue una no aceptación del nuevo empleo. Los cargos remunerados son de libre aceptación. Si a una persona se le comunica un nombramiento y no manifiesta si lo acepta o no, ha de entenderse que lo rechaza, y que por lo mismo la administración está facultada para declarar la vacancia y retirar del servicio al ciudadano que no se presentó a desempeñar sus funciones. Esto, obviamente, no requiere procedimiento alguno". En el anterior sentido debe interpretarse la regla acusada del artículo 22 del Decreto No. 1214 de 1990, por cuanto, no se trata de forzar al trabajador a laborar contra su voluntad, ni

contra su criterio sobre la legalidad de la orden de traslado, sino de asegurar el principio de disciplina, expresado en el poder jerárquico, propio de la función pública que debe soportarse en la efectividad y firmeza de los actos administrativos. Lo expuesto permite a la Sala concluir que la obligatoriedad del traslado resulta constitucional y por tal razón, así lo declarará.”(se resalta) De acuerdo con lo anterior el traslado es el movimiento de de personal activo a un cargo con funciones afines a las que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos similares, decisión que se adopta con fundamento en la potestad discrecional y que se surte por necesidades del servicio, que debe provenir del Comando General de las Fuerzas Militares, de los Comandos de Fuerza o de la Dirección General de la Policía Nacional según sea el caso, disposición que el servidor se encuentra obligado a cumplir. No obstante, para efecto de determinar el traslado de un servidor, la administración está limitada por la prohibición de desfavorecer las condiciones laborales, tanto las de naturaleza objetiva (condiciones materiales del empleo) como subjetiva, dentro de las cuales deben tenerse en cuenta las obligaciones familiares o las especiales circunstancias personales o sociales1. Así se concluye de una interpretación armónica con el artículo 30 del Decreto 1950 de 1973 que dispone: Art. 30.- El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado. (…) Siendo así, es preciso que para disponer el cambio de sede de trabajo de un servidor, se tengan en cuenta las condiciones personales (familiares, de salud,

etc.) con el fin de no desfavorecerlo. Del caso concreto Se encuentra probado en el proceso: A folio 2 del cuaderno principal se encuentra extracto de la hoja de vida del actor con las siguientes anotaciones del mes de marzo de 1998 suscritas por el Teniente Coronel Alvaro Vargas Lancheros, en los siguientes términos: “No cumplió la orden del Jefe del Departamento de entregar la relación de actividades realizadas en el periodo.” “Ha cumplido normalmente con sus funciones es importante que se ajuste a las normas Constitucionales, de la Ley e Institucionales. Se le recuerda que por Ley solamente con 1 Ibidem autorización de la Fiscalía se pueden intervenir las llamadas telefónicas, asimismo, debe recordar que la Institución tiene normas claras de subordinación y respeto. Se anexa informe del señor Capitán JAIRO MARTIN SANDOVAL MONCAYO, Jefe Sección Servicios Generales, para mostrar,(sic) que mintió en cuanto a que estuviera grabando una llamada y que a las 12:15 horas estuviera cumpliendo ordenes.” Obra a folio 7 del expediente oficio de 17 de marzo de 1998 mediante el cual se notificó al actor la decisión de su traslado. A folio 133 obra el Radiograma de 9 de marzo de 1998 por el cual el Comandante del Comando Unificado del Sur manifiesta lo siguiente:

“… PERMITOME SOLICITAR ESA SUPERIORIDAD

ASIGNACIÓN ESTE COMANDO X 03 SECRETARIAS X 03

CONDUCTORES X 03 VEHICULOS TIPO CAMPERO O

AUTOMOVILES X BILAT50, 02 SECRETARIAS, 02

CONDUCTORES X BG CAMPO PLATA COCUS “

De acuerdo con esta solicitud mediante Radiograma de 16 de marzo de 1998 el Comandante General de las Fuerzas Militares le comunica al Director de la

Escuela que:

“… PROXIMA ORDEN ADMINISTRATIVA DE PERSONAL

TRASLADA D3. RAMIREZ GOMEZ ISAAC-19425670 DE LA

ESDEGUE A COMANDO UNIFICADO DEL SUR LETICIAX

DEBERA EFECTUAR SU PRESENTACIÓN EN DICHA UNIDAD EL 24 DE MARZO DE 1998 …” El 18 de marzo de 1998 el Comandante General de las Fuerzas Militares expidió la Orden Administrativa de Personal No. 1-009 y en el numeral 2° del artículo 3 dispuso el traslado de ISAAC RAMÍREZ GÓMEZ de la Escuela Superior de Guerra al Comando Unificado del Sur, a partir del 24 de marzo de 1998. La anterior decisión fue confirmada por el Oficio No. 36560 CGFM-AL-723 de 17 de abril de 1998 por el cual se resolvió el recurso de reposición y por la Resolución No. 02283 de 26 de mayo de 1998 expedida por el Ministro de Defensa. De acuerdo con el material probatorio allegado al proceso se concluye que el traslado del señor ISAAC RAMÍREZ GÓMEZ, se dio por necesidades del servicio, las cuales se demuestran con la solicitud del Comandante del Comando Unificado del Sur, según la cual se requerían 3 secretarias y 3 conductores con el fin de lograr el normal funcionamiento del Comando. De otra parte, la parte actora afirma en la demanda que su traslado obedeció al altercado que tuvo con uno de sus superiores, sin embargo no demostró que las

razones que llevaron a dicha determinación fueran diferentes a la de suplir la necesidad de asignar varios conductores al Comando con sede en Leticia (Amazonas), o que se tratara de una sanción o retaliación por el altercado que narra en el escrito de demanda, puesto que las anotaciones en su hoja de vida que destaca con el fin de demostrar que el traslado fue dispuesto con fines diferentes a los perseguidos por la norma, fueron suscritas por un funcionario2 distinto al que ordenó el desplazamiento del actor Comandante General de las Fuerzas Militares, quien ni siquiera había sido enterado de la discusión, pues no se encuentra probado lo contrario en el plenario. Ahora bien, afirma la parte demandante que la decisión de trasladarlo afectó su vida en familia, puesto que es padre de dos menores de edad. Para el efecto a folio 4 de cuaderno principal allega constancia de que el menor Cristian Daniel Ramírez cursa Kinder en el Jardín Comunitario “Los Timanquitos”. No obstante no prueba el parentesco no la existencia del otro hijo, ni allega elemento de juicio alguno que permita establecer el perjuicio que alega. En esas condiciones se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Niéganse las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el

señor ISAAC RAMÍREZ GÓMEZ.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, ARCHÍVESE el expediente.

2 Teniente Coronel Álvaro Vargas Lancheros La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO