CE-25000-23-25-000-1998-04415-01(1990-09)-2012

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Cuota parte / CONYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE - Convivencia / CONYUGE - Sustitución pensional / COMPAÑERA PERMANENTE - Relación paralela / SUSTITUCION PENSIONAL - Pago compartido entre cónyuge y compañera permanente La Sala observa que de los testimonios recaudados en el proceso se derivan las habituales diferencias conyugales ocurridas entre el matrimonio Hoyos Galindo, surgidas con ocasión de la relación extramarital sostenida por el señor Hoyos con la señora Castaño Rincón; sin embargo, no existe una prueba contundente de la que se derive una separación de cuerpos por más de 5 años que hubiese dado lugar a la pérdida del derecho por parte de la cónyuge, lo que impide considerar que no es titular del mismo. La Sala no puede desconocer el hecho de que la mayor parte de la convivencia en pareja del señor Hoyos Montoya la compartió con su cónyuge, quien incluso fue quien sufragó, junto con sus hijas matrimoniales, los gastos necesarios para sus exequias, de donde se puede concluir que entre la pareja, incluso ante la ausencia de uno de sus miembros, se profesaron el apoyo, acompañamiento y auxilio propios de una relación marital. Además, no puede desconocerse la dependencia económica de ésta respecto de aquel1 y la desprotección en que quedó a causa de su fallecimiento, máxime cuando se trata de una persona considerada adulto mayor, quien, a la fecha de esta sentencia, tiene 83 años de edad. Las anteriores razones permiten concluir que las pruebas obrantes en el plenario, dan lugar a considerar que el señor

Hoyos Montoya mantenía una relación de pareja paralela, tanto con su cónyuge como con su compañera permanente, lo que implica reconocer el derecho a una y otra, en las condiciones en que se reconoció en la sentencia de primera instancia, lo que da lugar a confirmar tal decisión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1889 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-04415-01(1990-09)

Actor: DORA CASTAÑO RINCON Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante y la Caja Nacional de Previsión Social, contra la sentencia 1 Según las pruebas testimoniales recaudadas. proferida el 11 de mayo de 2009 por la Subsección D de la Sección Segunda del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, DORA CASTAÑO RINCÓN solicita al Tribunal declarar parcialmente nula la Resolución No. 14779 de agosto 25 de 1997 expedida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual dejó en suspenso el 50% del reconocimiento y pago de la sustitución

pensional causada con ocasión del fallecimiento de Jesús Antonio Hoyos Montoya y totalmente nulas las Resoluciones Nos. 4134 de marzo 3 de 1998 y 2780 de julio 22 de 1998 mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación. Como consecuencia de lo anterior pide declarar que tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutaba el señor Jesús Antonio Hoyos Montoya, a partir del fallecimiento de éste, es decir el 22 de octubre de 1995 y el pago de las mesadas causadas y no cobradas, hasta cuando se realice su pago; ordenar los ajustes de ley sobre la pensión sustituida; efectuar los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas, de conformidad con el índice de precios al consumidor, al tenor de lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.; ordenar el cumplimiento del fallo en el término de 30 días, tal como lo consagra el artículo 176 ídem y pagar los intereses comerciales y moratorios a que se refiere el artículo 177 ídem. Relata la demandante que el señor José Antonio Hoyos Montoya fue pensionado por la Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 6249 de julio 1º de 1984. Aduce que al momento del fallecimiento del señor Hoyos Montoya, en su calidad de compañera permanente y madre de la menor hija del causante, solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, por haber convivido durante los últimos 10 años de vida con él. Informa que tal solicitud fue resuelta mediante Resolución No. 14779 de agosto 25 de 1997, en virtud de la cual se reconoció el 50% de la sustitución

pensional a favor de la menor, pero se dejó en suspenso el otro 50% por existir declaraciones de convivencia tanto de la cónyuge como de la compañera permanente. Comenta que interpuso recursos de reposición y apelación contra la decisión anterior, que fueron resueltos mediante Resoluciones Nos. 4134 de marzo 3 de 1998 y 2780 de julio 22 de 1998 que confirmaron la decisión recurrida. Refiere que es evidente que fue ella quien compartió los últimos días de vida con el causante, pues la cónyuge afirmó ante la administración que no convivía con él desde hace más de 9 años. Considera que con la expedición de los actos demandados se incurrió en violación de la ley, toda vez que el artículo 1º de la Ley 44 de 1980 consagra la posibilidad que tiene el pensionado oficial de dirigir un memorial a la entidad pagadora de su pensión con el fin de facilitar el traspaso de la prestación a su cónyuge, hijos menores e inválidos, para que surta efectos al momento de su fallecimiento y tal consagración fue extendida a la compañera permanente, en virtud de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 3º de la Ley 71 de 1988. Aduce que la finalidad de tal disposición consistía en que al fallecimiento del titular de la prestación, su célula familiar continuara gozando de los beneficios mínimos derivados de ésta, sin importar la forma en que se hubiera creado esa familia; por lo tanto, en su caso, al haber permanecido su unión de hecho con el causante durante muchos años antes de su fallecimiento, es a ella a

quien le asiste el derecho a la sustitución pensional, a la luz de la justicia, la ley y la equidad, pues el causante la designó para sustituirlo en el derecho a la prestación, en virtud de lo consagrado en la disposición citada, la que no puede ser desconocida por la entidad, pues ello constituye una violación de sus derechos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social manifestó que de las pruebas aportadas en sede administrativa, no se puede establecer cuál de las dos personas (cónyuge y compañera permanente) que se presentaron a reclamar el derecho a sustituir la prestación del causante tiene mejor derecho, razón por la cual, la justicia ordinaria es la llamada a dirimir tal conflicto. La señora María Magdalena Galindo de Hoyos sostuvo que mantuvo una relación conyugal con el señor Hoyos Montoya durante más 40 años, que no se separaron, ni hubo disolución y liquidación de la sociedad conyugal y al momento del fallecimiento permanecía su vida conyugal. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la demandante, pues si bien la Caja reconoció el 50% de la prestación a la hija, por el derecho que le correspondía como tal, no está probado que la demandante hubiera convivido con el señor Hoyos, pues la convivencia de éste se prolongó durante 44 años con su cónyuge y fue ella quien, junto con sus hijos del matrimonio, se encargaron del sepelio y trámites posteriores. Adujo que a la fecha del fallecimiento del causante ya había cobrado vigencia la Ley 54 de 1990, cuyas disposiciones permiten concluir que la única

que tiene derecho a la sustitución pensional es ella, en calidad de cónyuge, pues nunca se separaron de cuerpos, ni liquidaron la sociedad conyugal, ni cesaron los efectos civiles de su matrimonio católico, sino que por el contrario, compartieron lecho, techo y mesa sin interrupción durante más de 44 años, lo que impedía que hubiera constituido cualquier tipo de sociedad marital de hecho con otra persona. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados y concedió el derecho de sustitución pensional a favor de la demandante y de la cónyuge supérstite en porciones iguales para cada una de ellas. Sostuvo que en contraste con lo dispuesto en las Leyes 12 de 1975 y 113 de 1985, la Ley 44 de 1980 habilita a los pensionados a facilitar el traspaso de la prestación a la cónyuge, en caso de muerte, mediante una manifestación escrita ante la entidad pagadora; disposición que fue extendida a favor de la compañera permanente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 71 de 1988; además, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece la relación de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y sobre la materia, también existen previsiones en los artículos 7º, 10º y 11 del Decreto 1889 de 1994. En torno al caso concreto, manifestó que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, se estableció que el señor Jesús Antonio Hoyos Montoya se acogió a la Ley 44 de 1990 solicitando que, en caso de su fallecimiento, se reconociera la pensión de jubilación a favor de la señora Dora

Castaño Rincón, en su condición de compañera permanente y de la menor hija concebida con ella; además, con las declaraciones extrajuicio aportadas al proceso se comprobó la convivencia mutua con ella, por espacio de 11 años y la concepción de una hija, producto de esa unión. Sin embargo, concluyó que las pruebas aportadas por la señora María Magdalena Galindo de Hoyos, en calidad de cónyuge supérstite, permiten considerar que el vínculo matrimonial se encontraba vigente al momento del fallecimiento, que no se prueba con claridad si hubo abandono del hogar por parte del causante, máxime cuando permanecía constantemente en el barrio donde vivía su cónyuge. Las anteriores razones lo llevaron a considerar que como no existen razones suficientes que permitan llegar al convencimiento de que la cónyuge perdió su calidad de tal, el derecho a la sustitución pensional deben repartirse en porciones iguales para ella y la compañera permanente del causante. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, la señora Dora Castaño Rincón y la Caja Nacional de Previsión Social la apelaron en la oportunidad procesal. El apoderado de la señora Dora Castaño Rincón afirma que el a quo no tuvo en cuenta que los testimonios aportados por la cónyuge supérstite del causante son contradictorios, pues en unos se alude la existencia de la compañera permanente, mientras que en otros, se niega su presencia; además, se trata de versiones de carácter general que no son concluyentes en el aspecto de la convivencia mutua, máxime cuando quedó establecido que convivía con su

compañera permanente desde 11 años antes de su fallecimiento. Sostiene que con las pruebas aportadas por la cónyuge supérstite se deduce una separación desde 9 años atrás e incluso, con la declaración de una hija del matrimonio, se establece que el causante no vivía con ellas al momento de su fallecimiento. Precisa que a pesar de que los fallos citados en la providencia recurrida, entre ellos, la sentencia C-1035 de 2008 permiten que con fundamento en la Ley 797 de 2003 se reparta la pensión entre la cónyuge y la compañera permanente, ello ocurre siempre y cuando se compruebe la convivencia simultánea, lo que no ocurrió en el caso bajo análisis y, de conformidad con la jurisprudencia, la no convivencia por más de 5 años da lugar a la pérdida del derecho, hecho que, en este caso, ocurrió respecto de la cónyuge supérstite. Considera que de haber existido convivencia con la cónyuge supérstite, no existiría fundamento para que el causante hubiera designado a la compañera permanente y a su hija común, como beneficiarias de la pensión, al tenor de lo establecido en la Ley 44 de 1980. Aduce que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989 se pierden los derechos del cónyuge sobreviviente, cuando al deceso, no está haciendo vida común con el causante y al tenor de lo dispuesto en el literal e) del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994 también se pierde, cuando lleven más de 5 años de separación de hecho. La Caja Nacional de Previsión Social, por su parte, sostuvo que no

está negando el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, pues su decisión prudente de suspender el reconocimiento y pago del 50% de la prestación obedeció a la controversia que se originó al presentarse la compañera permanente y la cónyuge supérstite a reclamar la sustitución de la pensión, por lo que es de resorte de la justicia ordinaria dirimir tal conflicto. En todo caso, solicitó que, de accederse a las pretensiones, se declare la prescripción trienal de las mesadas o diferencias de las mesadas y que el reconocimiento de la sustitución se haga en los mismos términos en que estaba siendo reconocida la pensión al causante. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de las Resoluciones Nos. 14779 de agosto 25 de 1997, expedida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se dejó en suspenso el 50% de la sustitución pensional causada por el fallecimiento de Jesús Antonio Hoyos Montoya, 4134 de marzo 3 de 1998 y 2780 de julio 22 de 1998, emanadas de la Subdirección de Prestaciones Económicas y la Dirección General de Cajanal, respectivamente, mediante las cuales se desataron los recursos de reposición y apelación. El señor Jesús Antonio Hoyos Montoya laboró al servicio del Instituto Nacional de Fomento Municipal, razón por la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoció a su favor una pensión mensual vitalicia de jubilación, mediante Resolución No. 06249 de mayo 21 de 1985 (fls. 76 a 79) con efectividad a partir

del 1º de julio de 1984. El señor Hoyos Montoya falleció el 21 de octubre de 1995, como consta en el acta de defunción visible a folio 90 del expediente. Debido a lo anterior, las señoras Dora Castaño Rincón en calidad de compañera permanente y María Magdalena Galindo de Hoyos en su condición de cónyuge supérstite, dirigieron solicitudes tendientes al reconocimiento de la sustitución pensional. La Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución No. 014779 de agosto 25 de 1997 (fls. 16 a 20) mediante la cual reconoció el 50% del derecho pensional a favor de la menor hija del causante, Diana Rocío Hoyos Castaño, y dejó en suspenso el reconocimiento y pago del 50% restante, por haber surgido solicitud en tal sentido tanto por parte de la cónyuge supérstite como de la compañera permanente, al considerar que la competente para dirimir tal conflicto es la justicia ordinaria. La cónyuge supérstite y la compañera permanente interpusieron recursos de reposición y apelación contra la anterior decisión, que fueron resueltos mediante Resoluciones Nos. 004134 de marzo 3 de 1998 (fls. 22 a 28) y 002780 de julio 22 de 1998 (fls. 29 a 33), confirmando la decisión inicial. El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, vigente al momento del deceso del causante, determinaba quienes eran beneficiarios de la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de

sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite , deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; …”2 Sin embargo, el requisito de acreditar vida marital, por lo menos 2 Se cita el texto de la norma antes de la modificación contenida en el artículo 13 la Ley 797 de 2003, por ser ésta posterior al fallecimiento del causante, hecho generador del reconocimiento de la prestación. desde el momento del cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho pensional, fue declarado inexequible, mediante sentencia C-1176 de 2001. Entonces, a la luz de la normatividad citada, se analizará la situación de la cónyuge y de la compañera permanente, de acuerdo con el material probatorio allegado, para determinar a quién de ellas le asiste el derecho a la pensión de beneficiarios reclamada, o si se demuestra que una y otra tienen derecho a su reconocimiento. Por efectos prácticos, se analizará en primer término el material probatorio allegado por la demandante y se definirá su derecho y, hecho lo anterior, se estudiarán las pruebas aportadas por la cónyuge

supérstite y se definirá lo pertinente.

La Compañera Permanente: El señor Jesús Antonio Hoyos Montoya, mediante escrito radicado el 15 de febrero de 1995 dirigido a la Caja Nacional de Previsión Social, solicitó el traspaso de su pensión de jubilación, al momento de su fallecimiento, a la señora Dora Castaño Rincón y a la menor Diana Rocío Hoyos Castaño en sus calidades de compañera permanente e hija respectivamente, al tenor de lo dispuesto en la Ley 44 de 1980.

Dicha solicitud fue resuelta mediante Resolución No. 002699 de marzo 13 de 1996 (fls. 93 a 95) en forma desfavorable a lo pretendido, en cuanto no se admitió a la señora Castaño como compañera permanente del señor Hoyos, toda vez que en su registro civil de defunción aparece que su estado civil era casado y no se aportó constancia de divorcio o viudez. De acuerdo con la declaración juramentada que obra a folio 86 del expediente, rendida con antelación al fallecimiento del señor Hoyos, la demandante afirmó estar conviviendo con él por espacio de 11 años, unión en la que se procreó una hija; del mismo modo, afirmó que se dedica al hogar y que depende económicamente del causante. En las declaraciones juramentadas rendidas a petición del causante, por Carmen Elena Garzón Peñaloza y Mirella Castaño, visibles a folio 87 del expediente, se afirmó que él y la señora Dora Castaño Rincón han vivido en unión libre durante 11 años, que procrearon una hija y que la señora Castaño Rincón se

dedica al hogar y depende económicamente del señor Hoyos. Las anteriores declaraciones extraproceso junto con la declaración rendida por la señora Castaño Rincón y la manifestación de la voluntad del causante tendiente a traspasar su pensión a favor de ésta al momento de su fallecimiento, sumado al hecho de que durante su unión concibieron una hija3, permiten concluir que, en efecto, hubo una unión marital de hecho por espacio no menor de 11 años, lo que hace merecedora a la compañera permanente del derecho pensional reclamado, tal como lo consideró el a quo.

La Cónyuge: Al expediente se aportaron las siguientes declaraciones extraproceso: - De Elvia Castañeda Salcedo (fl. 53), en la que afirmó: 3 Como consta en el registro civil de nacimiento visible a folio 91. “A) Que MARÍA MAGDALENA GALINDO DE HOYOS se encontraba casado (sic) con el señor JESÚS ANTONIO HOYOS MONTOYA, quien se identificaba con cédula de ciudadanía número 63.370 de Anaime (Ant.) y falleció el día 221 de octubre de 1995, en la ciudad de Soacha (Cund.), y con quien vivió en común y bajo el mismo techo durante 31 años, y desde hace 9 años el señor abandonó el hogar; B) Que también le consta que en el momento del fallecimiento del señor JESUS ANTONIO HOYOS MONTOYA, no estaba conviviendo con la señora MARÍA MAGDALENA GALINDO DE HOYOS, ya que él la había abandonado desde hacía 9 años, y estaba conviviendo con otra señora; C) Que la señora MARÍA

MAGDALENA GALINDO DE HOYOS se dedica al hogar y no recibe ingresos por ningún concepto, y durante los 31 años que convivieron dependía del señor JESUS ANTONIO HOYOS MONTOYA…” Igual declaración rindió María Janet Castañeda Forero, según escrito allegado a folio 101. Las declaraciones anteriores podrían hacer concluir que la cónyuge del causante no tendría derecho a la sustitución pensional reclamada, al tenor de lo dispuesto en el literal e) del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, que consagraba: “ARTICULO 7o. CONYUGE O COMPAÑERO O COMPAÑERA PERMANENTE COMO BENEFICIARIO DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. Para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente. Se entiende que falta el cónyuge y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes, en cualquiera de los siguientes casos: (…) e) Cuando la pareja lleve cinco (5) o más años de separación de hecho.” La anterior disposición fue declarada nula por esta Corporación, en sentencia de octubre 8 de 1998, Consejero Ponente JAVIER DIAZ BUENO, radicación No. 14634, por haber excedido la potestad reglamentaria. Sin embargo, como la precitada disposición estaba vigente al

momento del fallecimiento del causante, es necesario analizar si la situación de la señora María Magdalena Galindo de Hoyos se enmarca dentro del supuesto de la norma. Como ya se anotó, la disposición invocada por el recurrente supone que se pierde el derecho a la sustitución de la pensión, en el evento de que la pareja lleve 5 o más años de separación de hecho y, como ya se vio, de las declaraciones extrajuicio aludidas se podría derivar que, en efecto, así ocurrió; no obstante, debe hacerse una valoración integral del material probatorio allegado al proceso; por ello, se hará referencia las demás pruebas aportadas, así: Con la documental allegada se puede establecer que la señora María Magdalena Galindo contrajo matrimonio católico con el señor Jesús Antonio Hoyos Montoya el 4 de mayo de 1951, como consta en el registro civil de matrimonio cuya copia obra a folio 99 del expediente, unión en la que se procrearon 8 hijos, según se desprende de las declaraciones rendidas. En el expediente no obra prueba de que en el matrimonio Hoyos Galindo se hubiera declarado el divorcio, separación de cuerpos o cesación de los efectos civiles del matrimonio católico; por el contrario, en el registro de defunción se señala que su estado civil, al momento de su fallecimiento era casado, es decir, dicha unión había permanecido por más de 40 años. En el testimonio rendido por Luis Antonio Pérez Rojas (fls. 175 a 179) se afirmó: “PREGUNTADO: Sírvase decir si usted conoció al señor JESÚS ANTONIO HOYOS MONTOYA y a la señora MARÍA

MAGDALENA GALINDO DE HOYOS, en caso afirmativo qué relaciones tuvo con ellos? CONTESTO: “Sí conocí en 1981 a estas personas, fue cuando se fundó la Junta de Acción Comunal en el Barrio Juan Pablo I, ellos tenía su casa en la Transversal 14 A No 5-62 de Soacha; el señor HOYOS era el que asistía a las reuniones de la Junta de Acción Comunal de la cual yo hice parte, él pagaba las cuotas para pagar los servicios de electrificación del barrió y después lo de acueducto y alcantarillado hasta 1994, (…) siempre él permanecía por ahí; cuando él no podía asistir iba la señora MARÍA MAGDALENA a las reuniones de la Junta y colaboraban juntos cuando se hacían bazares para recolectar fondos para los servicios. (…) A mi me consta que ellos vivían juntos ahí en la casa, porque él era el que trabajaba para el sostenimiento del hogar y el estudio de los hijos, ellos eran casados y vivían bien (…) ya como en el año 90 fue que la señora MAGDALENA nos contó que él tenía otra señora, no conozco la señora, pero él iba de vez en cuando donde la otra señora, pero esto nos lo contó la señora MAGDALENA, porque él siempre permanecía en el barrio Juan hablo (sic) I en la casa con la señora MAGDALENA (…) Dicen que falleció donde la tal señora DORA en la ciudadela Sucre en Soacha, que él hacía 3 días se había ido para allá y que avisaron que se había muerto, que murió el 20”

En la declaración que obra de folios 197 a 199, rendida por José Olivo Espejo Espitia, afirmó haber conocido al matrimonio Hoyos Galindo por el espacio de 3 años; además, indicó lo siguiente: “… “A ellos nosotros los conocimos como vecinos, el señor HOYOS traía chatarra y la señora como ama de casa, solo la pasaban en el barrio” (…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si la señora MARÍA MAGDALENA GALINDO DE HOYOS, dependía económicamente del señor HOYOS, relátenos lo que conozca de esta situación? CONTESTO: “Sí la señora MARÍA MAGDALENA dependía de él.” También rindió declaración, una de las hijas del matrimonio Hoyos Galindo4, quien en su declaración expuso: “…Sírvase decir si el señor JESÚS ANTONIO HOYOS MONTOYA tuvo relaciones extramatrimoniales? CONTESTO: “Sí, yo me enteré, yo lo vi en una plaza de mercado en Boda con ella DORA. Yo lo vi, le hice el reclamo, él se avergonzó y no me contestó nada, mi mamá no sabía, solo sabía yo que él estaba saliendo con ella, siempre que se evadía de la casa yo me imaginaba que él estaba allá, de igual él se perdía de día y por la noche él estaba con nosotros” (…) Siempre estuvieron en vía de hogar, convivieron juntos y lo que es natural, él estaba ahí pendiente de los quehaceres de la casa, del estudio de nosotras las dos últimas hijas, de las obligaciones, de todo” (…) PREGUNTADA: Diga al despacho

para la época de la muerte del señor HOYOS que personas vivían en su casa? CONTESTO: “Estaba mi mamá, JENNY y yo.” PREGUNTADA: Indique al despacho si usted recuerda los pormenores del fallecimiento de su padre y además indique quiénes hicieron las diligencias correspondientes al sepelio de su padre? CONTESTO: “El se había ido como un día anterior en una de sus voladas de la casa y el 21 de octubre de 1995 faltando como 25 para las 7 de la noche llamaron a la casa, JENNY contestó y era avisando que mi papá había muerto. Inmediatamente subió JENNY y NOEMI a hacer las diligencias, lo llevaron en un carro de los olivos a medicina legal de Soacha, luego nosotros nos hicimos cargo de todos los gastos, de la velación en los olivos, el alquiler de la bóveda en la (sic) cementerio de Bosa y la misma sepultura en Bosa, al igual a los 5 años retiramos los restos”…” Las declaraciones anteriores dan cuenta de convivencia constante entre los cónyuges Hoyos Galindo y a pesar de las ausencias temporales del señor Hoyos, en las cuales, al parecer, iba a cohabitar con la señora Castaño Rincón, sus vecinos e hija, dan cuenta de una relación matrimonial normal, en la que se compartió el lugar de residencia entre los cónyuges. 4 Nedith Hoyos Galindo. Si bien se admite que el fallecimiento no ocurrió estando bajo el techo conyugal, sino que sucedió cuando el causante había dejado su hogar, al menos con 3 días de anticipación al día del deceso, para dirigirse a la residencia

de la señora Castaño Rincón, ello no implica que se hubiera producido separación de hecho por más de 5 años, como se aduce en el recurso. Debe advertirse que en el censo de ocupantes del barrio Juan Pablo I de Soacha Cundinamarca, figuran tanto el causante como su cónyuge, en donde se indica como lugar de residencia la Transversal 14A No. 5 - 62 y se reitera su estado civil de casados. La Sala observa que de los testimonios recaudados en el proceso se derivan las habituales diferencias conyugales ocurridas entre el matrimonio Hoyos Galindo, surgidas con ocasión de la relación extramarital sostenida por el señor Hoyos con la señora Castaño Rincón; sin embargo, no existe una prueba contundente de la que se derive una separación de cuerpos por más de 5 años que hubiese dado lugar a la pérdida del derecho por parte de la cónyuge, lo que impide considerar que no es titular del mismo. La Sala no puede desconocer el hecho de que la mayor parte de la convivencia en pareja del señor Hoyos Montoya la compartió con su cónyuge, quien incluso fue quien sufragó, junto con sus hijas matrimoniales, los gastos necesarios para sus exequias, de donde se puede concluir que entre la pareja, incluso ante la ausencia de uno de sus miembros, se profesaron el apoyo, acompañamiento y auxilio propios de una relación marital. Además, no puede desconocerse la dependencia económica de ésta respecto de aquel5 y la desprotección en que quedó a causa de su fallecimiento, máxime cuando se trata de una persona considerada adulto mayor, quien, a la fecha de esta sentencia, tiene 83 años de edad.

Las anteriores razones permiten concluir que las pruebas obrantes en el plenario, dan lugar a considerar que el señor Hoyos Montoya mantenía una relación de pareja paralela, tanto con su cónyuge como con su compañera permanente, lo que implica reconocer el derecho a una y otra, en las condiciones en que se reconoció en la sentencia de primera instancia, lo que da lugar a confirmar tal decisión. En cuanto a la prescripción trienal de las mesadas, que la Caja Nacional de Previsión Social pretende sea declarada, la Sala debe decir que no hay lugar a declarar tal fenómeno, toda vez que el fallecimiento del causante6 ocurrió el 21 de octubre de 1995 y las reclamaciones de sustitución pensional que dieron origen a los actos demandados fueron presentadas en el mismo año 1995, es decir, no transcurrieron más de 3 años para que se configurara el fenómeno prescriptivo; tampoco acaeció ese término entre la fecha de notificación del acto administrativo que concluyó la vía gubernativa, en los meses de agosto y octubre de 19987 y la fecha de radicación de la demanda, el 23 de octubre de 1998, razón por la cual no hay lugar a acceder a la pretensión del recurso. Obra a folio 333 del expediente, poder conferido por el apoderado de Cajanal EICE en liquidación, a la abogada Imelda Carolina Rojas Ortiz, por lo que se le reconocerá personería para actuar en tal calidad. 5 Según las pruebas testimoniales recaudadas. 6 Es decir, el hecho generador del derecho a la sustitución pensional. 7 Meses en que se notificó la resolución No. 002780 de julio 22 de 1998 que resolvió el recurso de apelación

interpuesto contra la Resolución No. 014779 de agosto 25 de 199