CE-25000-23-25-000-1998-0713-01(1944-02)-2004

PROVISIONALIDAD - Término / RETIRO DEL SERVICIO – El retiro antes del termino es improcedente / AVISO DE RETIRO – Caso en el cual tiene el carácter de acto administrativo / REINTEGRO – No se ordena cuando se ha superado la fecha de permanencia en el cargo / DESCUENTOS – Casos en los cuales se ordenan y efectos de los mismos En este proceso se controvierte la legalidad de la Comunicación No. 33-03795 del 14 de noviembre de 1997, expedida por la Jefe de la División de Recursos Humanos ( E) del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social , a través de la cual se le informó al Actor que en dicha fecha, se daba por terminado el nombramiento provisional y hasta por 4 meses, efectuado mediante Resolución No. 002210 del 30 de septiembre de 1997, para desempeñar el cargo de Asistente Administrativo 4140, Grado 16, asignado a la División Administrativa de la Secretaría General, del cual tomó posesión el 1º de octubre de 1997. El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, decisión recurrida en apelación. Compete ahora resolver dicho recurso. El NOMBRAMIENTO PROVISIONAL O EN PROVISIONALIDAD en un cargo de carrera administrativa, hasta por término de 4 meses, no impide a la administración que por acto del nominador se ordene el retiro del empleado antes del vencimiento del citado lapso. En este caso debe existir un acto administrativo con ese contenido y la comunicación de la decisión al interesado. De la decisión de retiro del servicio. En el sub lite en relación con el retiro del servicio del Actor, aparte del Oficio demandado no obra en el proceso

decisión de la administración de dar por terminado anticipadamente el nombramiento provisional efectuado al actor hasta por el término de 4 meses efectuado mediante Resolución No. 002210 del 30 de septiembre de 1997, ni el Ministerio invoca acto administrativo distinto. Si existiera un acto de esa naturaleza la administración habría podido aportarlo al proceso y en esa circunstancia hipotética podría tenerse el citado oficio como COMUNICACIÓN de la decisión administrativa previa; pero en el caso en examen la administración no ha demostrado y aportado el acto administrativo esperado. En estas condiciones se colige que la administración mediante el oficio acusado en nulidad, colocó al actor en situación de retiro antes de que se completaran los cuatro meses, término hasta el cual se hizo esa clase de nombramiento. Por lo tanto, el citado oficial tiene el carácter de acto administrativo decisorio por el efecto que produjo del retiro del servicio del actor en las circunstancias anotadas. En verdad, en estos casos, la nulidad del acto de remoción del servicio tiene que tener un restablecimiento del derecho –respecto del reintegro al servicioen condiciones en parte “similares” al del personal de período, (dada la nominación provisional hasta por un lapso determinado) pero, en principio el reintegro al servicio no puede ordenarse si se ha superado la fecha hasta la cual tenía el derecho o posibilidad de permanecer en el cargo. Por lo tanto, habrá de revocarse la sentencia apelada en cuanto ordenó el reintegro al servicio en las condiciones que señaló, para en su lugar denegar tal pretensión. De esta manera se “rectifica” el criterio que con otro alcance se sostuvo en alguna providencia. En relación con

los pagos, de conformidad con los planteamientos expuestos en el literal que antecede, su reconocimiento debe limitarse hasta la fecha del vencimiento de los 4 meses por el que fue nombrado el Actor. Así las cosas, como prosperó la causal de nulidad invocada por el actor, se impone, la confirmación parcial de la decisión del A-quo, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado; se revocará en cuanto ordenó el reintegro del Actor y, en su lugar, se negará dicha pretensión; se modificará en cuanto a la fecha hasta la cual han de hacerse los pagos de salarios y prestaciones; y se adicionará en el sentido de ordenar los descuentos resultantes por los factores señalados y disponer que la declaración de no solución de continuidad dependerá total o parcialmente de si laboró o no con entidades cuya retribución está a cargo del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, exceptuados los casos expresamente señalados en la ley, conforme al art. 128 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, radicación N° 19001-23-31-000-397000-01(1659-01), actor: Parmenides Mondragón Delgado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero Ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-0713-01(1944-02)

Actor: MARCO AURELIO ALVAREZ Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P.

Demandada contra la sentencia de 14 de agosto de 2001, proferida por la Sala de Descongestión de la Sección 2ª del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso No. 0713, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda, como luego se precisará.

A N T E C E D E N T E S : LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE LA DEMANDA. MARCO AURELIO ALVAREZ, en ejercicio de la acción del Art. 85 del C.C.A., el 13 de marzo de 1998, presentó demanda contra la NMinisterio de Trabajo y Seguridad Social, mediante la cual solicita la nulidad de la Comunicación No. 33-03795 de 14 de noviembre de 1997 suscrito por la Jefe de la División de Recursos Humanos (E) del citado Ministerio , a través del cual se le informó que a partir de esa fecha se dio por terminado su nombramiento provisional, efectuado mediante Resolución No. 002210 de 30 de septiembre de 1997, para desempeñar en el cargo de Asistente Administrativo 4140, Grado 16 asignado a la División Administrativa de la Secretaría General.

A título de restablecimiento del derecho solicita el reintegro al cargo que ocupaba al momento de su retiro o a otro de igual o superior categoría, indicándose que para todos los efectos no hubo solución de continuidad; se le paguen todos los salarios y prestaciones sociales a que haya lugar dejados de percibir desde cuando se produjo su retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado; y que se

le de cumplimiento a la sentencia en los términos de los arts. 176 a 178 del C. C. A. Hechos. Se relatan de folios 9 al 17 Exp. Se destacan: Que mediante Resolución 002295 del 2 de agosto de 1996 se le nombró, con carácter provisional, en el cargo de Asistente Administrativo 4140, Grado 15, de la División Administrativa de la Secretaría del Ministerio de Protección Social, el cual desempeñó entre el 20 de agosto y el 19 de diciembre de 1996. Que dicho nombramiento se prorrogó desde el 20 de diciembre de 1996 al 9 de abril de 1997. Que mediante Resolución 000702 del 10 de abril de 1997 se le nombró, con carácter provisional, en el cargo de Asistente Administrativo 4140, Grado 16 de la División Administrativa de la Secretaría General, “ durante el tiempo comprendido entre el 10 al 19 de abril de 1997”. Que por Resolución 00874 del 30 de abril de 1997 expedido por el Ministro de Protección Social , se le nombró, con carácter provisional y por el término de 4 meses, en el cargo de Asistente Administrativo 4140, Grado 16, adscrito a la División Administrativa de la Secretaría General, “empezando a prestar sus servicios el día 5 de Mayo al 4 de Septiembre de 1997.”. Que por Resolución 002210 del 30 de septiembre de 1997 expedida por el Ministro de Protección Social, se le nombró, con carácter provisional, por el término de 4 meses, en el cargo de Asistente Administrativo 4140, Grado 16

asignado a la División Administrativa de la Secretaría General, cargo este que desempeñó desde el 1º de octubre de 1997 “hasta el 16 de noviembre de 1997”, fecha en que en forma injustificada, unilateral y arbitraria el Jefe de la División de Recursos Humanos, dio por terminado dicho nombramiento, sin haberse cumplido los 4 meses para el que había sido nombrado. Normas violadas y el concepto de la violación. Se citan como tales: de la C.P. ( arts. 2, 25, 29, 40, 42, 44, 45, 48, 53, 57, 83, 90, 91 y 125); del Dcto. Ley 2400 de 1968 ( art. 26); del Dcto. R. 1950 de 1973 (art. 197) ; de la Ley 200 de 1995 ( arts. 10, 11, 12, 22, 23 y 32); Ley 27 de 1992; Decretos 121, 1222, 1223 y 1224 de 1993; y el C.C.A. ( arts. 73, 74 y 84). Del extenso escrito del concepto de violación se deduce que las causales de anulación que la Actora le endilga al acto acusado son: Violación Normativa. Que el acto acusado transgrede los arts. 2, 25, 42, 44, 45, 48, 57, 83, 90, 91 y 125 de la C.P., que consagran la protección del Estado a las personas residentes en el país en su vida, honra y bienes; al trabajo como derecho y en condiciones dignas y justas; a la familia como núcleo fundamental de la sociedad; a la seguridad social; el Estatuto al trabajo, este

último en concordancia con el art. 1º del Dcto. 1223 de 1993, y la carrera administrativa. Lo anterior por lo siguiente: Que la administración se extralimitó en sus funciones, pues a sabiendas de que el Actor se encontraba incapacitado en virtud de una intervención quirúrgica, desde el 23 de octubre al 21 de noviembre de 1997, expidió el acto acusado con lo cual transgredió el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, quedando, por una parte, desprotegido de la seguridad social ; y, por la otra, afectando a su familia como quiera que por ser cabeza de familia le corresponde asumir todos los gastos del hogar. Que la entidad demandada efectuó convocatorias para proveer los cargos de carrera administrativa que se encontraban vacantes para ser provistos por el sistema de mérito, pero para el cargo de Asistente Administrativo 4140, Grado 16 que era el que desempeñaba el Actor no hubo convocatoria, a pesar de la solicitud que en tal sentido le hizo al Secretario General, con lo cual se transgredieron los arts. 53 y 125 de la C.P. en concordancia con el art. 1º del Dcto. 1222 de 1993. Que en efecto se incurre en la violación de las normas precedentes, debido a que por la omisión en el trámite de convocatoria a concurso para proveer el cargo desempeñado por el Actor en el escalafón de la carrera administrativa, cuando tenía vocación para el mismo, (el empleo es de carrera y el empleado cumple los requisitos para el cargo, y por ende para su inscripción en la carrera),

le impidió el ingreso a la administración pública. Que, además, el cargo del cual fue desvinculado el Actor era de carrera al tenor de la Ley 61 de 1987. Que con la expedición del acto acusado se transgredió la Ley 200 de 1995 que consagra el procedimiento disciplinario que debe surtirse cuando se considere que un servidor público ha cometido falta sancionable administrativamente, lo cual garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso. Desviación de Poder. Que la desvinculación del actor estuvo revestida de actitudes de persecución pues fue sometido a desempeñar el cargo de mensajería propio de nivel asistencial y no del nivel técnico como lo establece la ley. Que además tal y como se lo ratificaba al Actor su Jefe inmediato Dr. Oswaldo Enciso Marín, existía la necesidad del cargo para ocuparlo con personas pertenecientes al Movimiento Político “ ALIANZA NACIONAL POPULAR” , encabezado por SAMUEL MORENO ROJAS candidato al Congreso de la República a ocupar una curul en el Senado, el cual es hermano de IVÁN MORENO ROJAS Ministro de Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio de Protección Social) , para la fecha de la expedición del acto acusado. Falta de competencia. Que el acto acusado fue expedido por la Jefe (E) de la División de Recursos Humanos del Ministerio de Protección Social , Dra. Sigley Castellanos de Aparicio, funcionaria esta que no tenía competencia para expedirlo. Que en efecto, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas en el art. 135 de la C.P. y del art. 1º del Decreto Extraordinario 1588 de

20 de junio de 1991, expidió el Decreto 1679 de 3 de julio de 1991, el cual revistió en los Ministros, entre ellos el de Trabajo y Seguridad Social, de la delegación que los faculta para declarar y proveer las vacancias de los empleos que se produzcan en su Ministerio. Que en virtud de tal Delegación, el Ministro de Protección Social nombró al actor, con carácter provisional y hasta por el término de 4 meses, pero que dicha facultad conferida por el Presidente de la República, no le facultó para subdelegarla “acorde a la sana interpretación jurídica que se desprende de lo normado en el artículo 21 del Decreto 1050 de 1968”. Que además, tal y como se desprende de la Resolución No. 002210 de 30 de septiembre de 1997, al Actor se le nombró por un periodo de 4 meses, término que a la postre, por capricho de la administración se dio por terminado con fecha anterior, cuando ni siquiera había laborado 45 días a partir de la fecha en que tomó posesión del cargo, con lo cual se incurre en “falsa motivación”. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se opuso a las pretensiones de la demanda toda vez que, a su juicio carecen de fundamentos y propuso la excepción que denominó: “Proposición jurídica incompleta ausencia de actos administrativos demandados”.

Argumentó: Que la comunicación No. 33-03795 del 14 de noviembre de 1997, acusada, no es un acto administrativo sino simplemente un medio de información que utilizó la entidad para declarar insubsistente el nombramiento

del Actor. Que en tal sentido se ha pronunciando la jurisprudencia del Consejo de Estado, verbi gratia Sentencia del 24 de julio de 1997, Expediente No. 13579 y Sentencia del 30 de junio de 1994, Expediente No. 8459, ambas proferidas con ponencia de la Dra Dolly Pedraza de Arenas, cuyos apartes pertinentes transcribe. Que el actor fue nombrado provisionalmente y hasta por el término de 4 meses, es decir que dicho nombramiento podía durar entre un día y hasta por 4 meses, como máximo, entendiéndose que en ese periodo podía ser retirado por la administración de acuerdo a las necesidades del servicio que fue lo que ocurrió en el sub lite. Que tanto la vinculación como la desvinculación del Actor se hizo dentro de los parámetros legales que regían la forma de vinculación de manera provisional de algunos servidores del Estado. Que el Actor no se encontraba inscrito en el escalafón de la carrera. Que la desvinculación del Actor no operó por decisión de la administración sino por el transcurso del término previamente determinado, con lo cual la comunicación demandada y que no constituye acto administrativo solamente le estaba anunciando que había transcurrido el término de 4 meses, o dentro de este término terminaba su vinculación. Que además, como lo ha analizado la jurisprudencia la incapacidad por enfermedad de un empleado no implica la constitución de un fuero que impida el despido si hay justas causas o en virtud de libre nombramiento y remoción. Que las circunstancias subjetivas del cumplimiento del deber, honestidad, rectitud etc., no constituyen, por sí mismo en la administración pública un aforo

especial que dé estabilidad en el empleo. ( fls. 42 a 55 Cdno. Ppal. Exp.). LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Tribunal de instancia resolvió de la siguiente manera : De la Excepción denominada “ Proposición jurídica incompleta”, que hizo consistir la demandada en el hecho de que el oficio acusado es una comunicación y no un acto administrativo, consideró que no estaba llamada a prosperar dado que dicho oficio decidió una situación jurídica respeto del actor, es decir que constituye un acto administrativo y como tal sí podía ser impugnado ante esa jurisdicción. Del fondo del Asunto. Accedió a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad del acto acusado; y, en consecuencia, ordenó a la demandada a reintegrar al Actor al cargo que ocupaba al momento del retiro, sin solución de continuidad, salvo en caso de que este no haya sido provisto como consecuencia del concurso de méritos; a reconocer y pagar en su favor todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta el día en que hubiera sido nombrado en periodo de prueba quien superó el concurso respectivo, a menos que se le reintegre si no ha sido provisto el cargo con un funcionario que haya superado el concurso respectivo. Ordenó el ajuste al valor y los intereses. Consideró: Que el acto acusado fue expedido por la Jefe de la División de Recursos Humanos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, (E) funcionaria esta que no estaba facultada para dar por terminada la relación laboral existente entre el

Ministerio y la Actora. Que la facultad para declarar la insubsistencia del nombramiento del Actor radica en cabeza del nominador y que una vez efectuado lo anterior sí podía la Jefatura de Recursos Humanos comunicarle al actor dicha decisión y remitirle, si era del caso, copia del acto acusado. Que la demandada no probó con prueba fehaciente la facultad de que estaba investida la funcionaria de Recursos Humanos para decidir la situación laboral del actor. En relación con los demás vicios que le endilgó el Actor al acto acusado consideró que no estaban llamados a prosperar como quiera que, como lo ha analizado la jurisprudencia en forma reiterada, no existen impedimentos de orden legal que impiden desvincular del servicio a un funcionario que se encuentre en uso de incapacidad, amén de que COMPENSAR E.P.S. certificó que dentro de sus archivos no se encontró siquiera historia clínica, ni registro de incapacidad del Actor; no se probó ni siquiera de manera sumaria que el retiro del Actor hubiera obedecido a razones de índole político; y, no obra en el proceso documento alguno que demuestre el adelantamiento de acciones disciplinarias en contra del Actor. (fls. 161 a 181 Cdno. Ppal. Exp.). LA APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Demandada – en memorial visible a folios 199 a 202 Cdno. Ppal. Exp., pide la revocatoria del fallo impugnado para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Argumentó, en síntesis: Que no le asiste razón al haber accedido a las súplicas de la demanda y

no haber declarado la prosperidad de la excepción que se denominó “ PROPOSICION JURÍDICA INCOMPLETA” , pues no podía otorgársele la calidad de acto administrativo a la comunicación 33-03795 de 14 de noviembre de 1997, acusada, toda vez que la misma solo tenía por finalidad la de informar o recordar al Actor que se le terminaba el nombramiento con carácter provisional, cuya duración era hasta por 4 meses y de la cual tenía conocimiento a través de la Resolución No. 002210 de 30 de septiembre de 1997. Que en este orden de ideas, no puede concluirse como lo hizo el a quo en el fallo apelado que la comunicación demandada sea acto administrativo, como quiera que no reúne los requisitos y características del mismo.

LA SEGUNDA INSTANCIA: Se admitió y tramitó el recurso señalado. Ahora, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se controvierte la legalidad de la Comunicación No. 33-03795 del 14 de noviembre de 1997, expedida por la Jefe de la División de Recursos Humanos ( E) del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social , a través de la cual se le informó al Actor que en dicha fecha, se daba por terminado el nombramiento provisional y hasta por 4 meses, efectuado mediante Resolución No. 002210 del 30 de septiembre de 1997, para desempeñar el cargo de Asistente Administrativo 4140, Grado 16, asignado a la División Administrativa

de la Secretaría General, del cual tomó posesión el 1º de octubre de 1997. El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, decisión recurrida en apelación. Compete ahora resolver dicho recurso. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: Información preliminar La parte actora, quien gozó de varias y sucesivas vinculaciones por nombramiento en provisionalidad desde agosto 20 /96 hasta su retiro (Nov. 14 /97), al final fue nombrada en provisionalidad hasta por cuatro meses según por Res. No. 002210 del 30 de septiembre de 1997 y en Nov. 14 /97 el Jefe de la División de Recursos Humanos de la entidad le informó sobre la terminación de su vinculación. Se discute la legalidad de esta terminación de la relación laboral.

1. Situación fáctica - ) Por Resolución 002295 del 2 de agosto de 1996 expedida por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social se nombró al Actor, con carácter provisional y hasta por el término de 4 meses, en el cargo de Asistente Administrativo 4140, Grado 15, de la División Administrativa de la Secretaría del Ministerio de Protección Social, el cual desempeñó entre el 20 de agosto y el 19 de diciembre de 1996. Del cargo mencionado tomó posesión el 20 de agosto de 1996. ( fl. 59

Cdno. Ppal. Exp. y 19 Cdno. Anexos Exp.). -) Por Resolución 003959 del 16 de diciembre de 1996, expedida por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social se nombró al Actor, con carácter

provisional y hasta por el término de 4 meses, en el cargo de Asistente Administrativo 4140. Grado 15. Del cargo mencionado tomó posesión el 20 de diciembre de 1996. ( fl. 60 Cdno. Ppal. Exp. y 24 Cdno. Anexos Exp.). -) Por Resolución 702 de 10 de abril de 1997 se incorporó al Actor en el cargo de Asiste Administrativo Código 4140, Grado 16 (Ref. fl. 43 Cdno. Anexos. Exp). -) Por Resolución 000874 de 30 de abril de 1997 expedida por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social se nombró al Actor, con carácter provisional y hasta por el término de 4 meses, en el cargo de Asistente Administrativo 4140. Grado 16, del cual tomó posesión el 5 de mayo de 1997. ( fl. 61 Cdno. Ppal. Exp. y 46 Cdno. Anexos. Exp.). -) Por Resolución 002210 del 30 de septiembre de 1997, expedida por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social se nombró al Actor, con carácter provisional y hasta por el término de 4 meses, en el cargo de Asistente Administrativo 4140, Grado 16, del cual tomó posesión el 1º de octubre de 1997. ( fl. 62 Cdno. Ppal. Exp. y 57 Cdno. Anexos Exp.). -) Por Oficio 33-03795 del 14 de noviembre de 1997 expedido por la Jefe de División de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se le informó al Actor que a partir de la fecha, se daba por terminado su

nombramiento con carácter provisional y hasta por el término de 4 meses, efectuado mediante Resolución 002210 del 30 de septiembre de 1997, para desempeñar el cargo de Asistente Administrativo 4140, Grado 16, asignado a la División Administrativa de la Secretaría General. (fl. 2 Cdno. Ppal. Exp.).

2. El caso concreto Del mismo se precisan : 2.1 Del acto acusado Según la demanda es el Oficio 33-03795 de 14 de noviembre de 1997 suscrito por el Jefe la División de Recursos Humanos ( E) del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a cuyo tenor literal expresa:

“MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DHR-03477

33-03795 Santafé de Bogotá, 14. NOV.1997 Señor

MARCO AURELIO ALVAREZ

...

Señor Alvarez: Ref.: Finalización nombramiento provisional Atentamente me permito comunicarle que a partir del día catorce (14) de noviembre del año en curso, se da por terminado su nombramiento con carácter provisional y hasta por el término de cuatro (4) meses, hecho mediante resolución número 002210 del 30 de septiembre de 1997, para desempeñar el empleo de ASITENTE ADMINISTRATIVO 4140, grado 16, asignado en la División Administrativa de la Secretaría General, y del cual usted tomó posesión el primero (1º) de octubre del mismo año.

Cordialmente,

SIGLEY CASTELLANOS DE APARICIO

JEFE DIVISIÓN DE RECURSOS HUMANOS

ENCARGADA.

...” 2.2 La apelación por la demandada de la decisión condenatoria adoptada por el a-quo. La demandada, en la apelación de la sentencia del a-quo, respecto del citado oficio, ha sostenido en forma reiterada, que uno es el acto administrativo a través del cual la administración adopta una decisión que, por ejemplo pone fin a una relación legal y reglamentaria con determinado funcionario, y otro es el medio de comunicación que adopta para hacerlo conocer del interesado. Así, la única inconformidad que expresa la entidad apelante es que el Tribunal le dio el carácter de acto administrativo al oficio acusado cuando en verdad es una simple comunicación Al respecto se considera : Del poder nominador en caso de nombramiento provisional.

El NOMBRAMIENTO PROVISIONAL O EN PROVISIONALIDAD en

un cargo de carrera administrativa, hasta por término de 4 meses, no impide a la administración que por acto del nominador se ordene el retiro del empleado antes del vencimiento del citado lapso. En este caso debe existir un acto administrativo con ese contenido y la comunicación de la decisión al interesado. Si el nombrado provisionalmente hasta por el término de ley labora hasta el vencimiento de los meses señalados en el acto de nombramiento, la administración bien puede no prorrogar el mismo sin que requiera expedir un acto en tal sentido cuando es discrecional hacerlo y, en cambio, “comunicarle” que por la llegada del término indicado en el acto de nombramiento termina su relación; en ese evento, bien puede el Jefe de Recursos Humanos o quien haga sus veces en la entidad “comunicar” la situación a la parte interesada, más cuando puede

tener la información del nominador de no realizar una prórroga de la designación. Se precisa que en este evento, no es necesario producir un acto administrativo que declare la terminación de la vinculación, dado que ésta lo fue hasta por el término señalado en la nominación y conforme a la ley aplicable, por lo que a la llegada de la fecha indicada se produce como efecto la desvinculación, salvo que la misma administración esté interesada en la continuación del servicio lo cual podría entenderse si no se “comunica” tal situación. De la decisión de retiro del servicio. En el sub lite en relación con el retiro del servicio del Actor, aparte del Oficio demandado no obra en el proceso decisión de la administración de dar por terminado anticipadamente el nombramiento provisional efectuado al actor hasta por el término de 4 meses efectuado mediante Resolución No. 002210 del 30 de septiembre de 1997, ni el Ministerio invoca acto administrativo distinto. Si existiera un acto de esa naturaleza la administración habría podido aportarlo al proceso y en esa circunstancia hipotética podría tenerse el citado oficio como COMUNICACIÓN de la decisión administrativa previa; pero en el caso en examen la administración no ha demostrado y aportado el acto administrativo esperado. En estas condiciones se colige que la administración mediante el oficio acusado en nulidad, colocó al actor en situación de retiro antes de que se completaran los cuatro meses, término hasta el cual se hizo esa clase de nombramiento. Por lo tanto, el citado oficial tiene el carácter de acto administrativo decisorio por el efecto que produjo del retiro del servicio del

actor en las circunstancias anotadas. Así las cosas, no se requiere abundar en consideraciones adicionales para concluir que el argumento del apelante carece de fuerza para lograr la infirmación de la sentencia impugnada en cuanto a la nulidad del mismo. Del restablecimiento del derecho. Respecto de éste se precisan los siguientes aspectos :

A. Del reintegro al servicio.

En el fallo apelado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado, se ordenó el reintegro del Actor al cargo que ocupaba sólo si dicho empleo no fue provisto con un funcionario que haya superado el respectivo concurso. Ahora, en esta instancia, considera que la Sala que aunque se decretó la nulidad del oficio acusado (que anticipadamente señaló la terminación de la relación) no hay lugar al reintegro al servicio por cuanto si bien el nombrado en provisionalidad no goza del derecho a la estabilidad, en principio tenía la posibilidad de continuar en servicio hasta el vencimiento del término de meses, lapso que en este proceso ya ha sido ampliamente superado. En verdad, en estos casos, la nulidad del acto de remoción del servicio tiene que tener un restablecimiento del derecho –respecto del reintegro al servicioen condiciones en parte “similares” al del personal de período, (dada la nominación provisional hasta por un lapso determinado) pero, en principio el reintegro al servicio no puede ordenarse si se ha superado la fecha hasta la cual tenía el derecho o posibilidad de permanecer en el cargo. Si así no se obra y se ordena el reintegro o se reconoce un derecho a permanencia hasta que ocurra un hecho relevante (v. gr. la provisión del empleo por nombramiento realizado

dentro de un concurso de carrera) realmente se le concede un derecho que no tiene asidero en la ley porque en principio el NOMBRAMIENTO PROVISIONAL tiene un término determinado en el acto o conforme a la ley aplicable. No es posible que se reconozcan presuntos derechos por encima del término señalado en el mismo acto de nominación. Por lo tanto, habrá de revocarse la sentencia apelada en cuanto ordenó el reintegro al servicio en las condiciones que señaló, para en su lugar denegar tal pretensión. De esta manera se “rectifica” el criterio que con otro alcance se sostuvo en alguna providencia.

B. De los pagos En relación con los pagos, de conformidad con los planteamientos expuestos en el literal que antecede, su reconocimiento debe limitarse hasta la fecha del vencimiento de los 4 meses por el que fue nombrado el Actor, es decir hasta el 1º de febrero de 1998.

Ahora, en la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación, de 16 de mayo de 2002, con Ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor: Parménides Mondragón Delgado, la Sala rectificó el criterio jurisprudencial imperante en la Sección en relación con no ordenar descuentos alguno en los procesos donde se dispusiera el reintegro de los demandantes como consecuencia de la de