CE-25000-23-25-000-1998-08211-01(2970-00)-2011

ASIGNACION DE RETIRO - Procedencia del descuento de algunos valores porque el demandante por disposición judicial se encontraba activo en el servicio. Las situaciones de empleado activo y retirado del servicio son excluyentes entre sí / FUERZAS MILITARES - Asignación de retiro / REINTEGRO - Cumplimiento de sentencia judicial A juicio de esta Sala, la administración (Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional) cumplió cabalmente con lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Arauca en su sentencia de 15 de febrero de 1996. Es decir, que la actuación administrativa subsiguiente a la providencia judicial condenatoria culminó definitivamente con la expedición de las resoluciones 04886 de octubre 1º de 1996 y 01856 de febrero 12 de 1997, las que no fueron objeto de acusación alguna en esta demanda. Ahora bien, al determinarse en la sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca que el reintegro al servicio operaba sin solución de continuidad, significa, sencilla y llanamente, que no hubo interrupción en la relación laboral entre el servidor afectado con la medida de retiro y la administración, así se diga que es una simple ficción producto de una sentencia judicial y, en esas condiciones, se entiende como tiempo de servicio prestado en forma efectiva. En otras palabras, como si se hubiese desempeñado de manera activa. Ahora bien, en consideración a lo ordenado en la sentencia de febrero 15 de 1996 del Tribunal Administrativo de Arauca y a las resoluciones del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, expedidas en cumplimiento de la misma, la

Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional resolvió revocar la resolución 002183 de 1994, pues una vez decretado el reintegro del demandante al servicio, sin solución de continuidad, no era posible que él continuara percibiendo suma alguna por concepto de asignación de retiro, dadas las razones de orden legal anotadas. No puede aceptarse, de ninguna manera, la coexistencia concurrente de las condiciones de empleado activo y retirado del servicio, pues tales situaciones resultan excluyentes entre sí, o se está prestando efectivamente el servicio o se está retirado del mismo, pero no pueden predicarse ambas situaciones a la vez, esto es, en forma concomitante. No se trata pues, como lo pretende hacer ver el demandante, que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional esté desconociendo una sentencia judicial y menos que esté descontando de la indemnización ordenada por el Tribunal Administrativo de Arauca lo percibido a título de asignación, ya que se trata de actuaciones diferentes e independientes de la administración pública. En esas condiciones, actuó bien la entidad demandada al ordenar el reintegro de algunos valores percibidos a título de asignación de retiro, pues, por disposición judicial, el demandante se encontraba activo en el servicio y, esa sola situación administrativa, hacía incompatible percibir dicha prestación social.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1213 DE 1990 - ARTICULO 104

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dos (2002)

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-08211-01(2970-00)

Actor: ERNESTO EUSTORGIO PACHECO

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: Autoridades Nacionales Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Ernesto Eustorgio Pacheco, contra la sentencia de 30 de junio de 2000, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”. ANTECEDENTES Invocando la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el actor demandó de esta jurisdicción un pronunciamiento sobre estas pretensiones: “PRIMERA.- La nulidad de la Resolución 2913 del 19 de agosto de 1997por medio de la cual se revoco en todas sus partes la resolución 2183 del 05-05-94 Nulidad Parcial en la parte pertinente que ordena ‘Que el señor Ag® Pacheco Ernesto Eustorgio, se le cancelo la suma de 9350.465 pesos con 23/100 centavos por concepto de asignación mensual de retiro devengada durante el lapso comprendido entre el 30-03-94 y el 31-10-96. Que de conformidad con el Art. 112 del Decreto 1213 de 1990 se debe descontar de la prestación con destino al presupuesto de esta entidad la suma de Ocho Millones Ochocientos Cinco Mil Trescientos setenta y cuatro mil pesos con 58/100 centavos moneda corriente ($8.805.37,58) (sic), valor que el mencionado

agente quedo adeudando por concepto de asignación mensual de retiro’. Que en acreedores varios se encuentran constituidos valores a nombre del citado señor correspondiente a los meses de Noviembre Diciembre y mesada de 1996 siendo procedente ordenar el reintegro de dichos valores al presupuesto de esta entidad-...NULIDAD PARCIAL QUE SE PETICIONA RESPECTO A RESUELVE Art. 3 ‘Reintegrar al presupuesto de la entidad la suma de Quinientos Cuarenta y Cinco Mil Noventa pesos con 65/100 centavos moneda corriente ($545.090,65) según lo considerado. Art. 4 ‘Descontar de la prestación con destino al presupuesto de esta entidad la suma de Ocho Millones Ochocientos Cinco Mil Trescientos Setenta y Cuatro Mil pesos con 58/100 centavos moneda corriente ($8.805.374,58) valor que el mencionado Agente ® quedo adeudando conforme a lo considerado. Art. 5 Ordenar el reintegro al presupuesto de esta Caja de los Valores que se encuentran constituidos en Acreedores varios correspondiente a los meses de Noviembre, Diciembre y Mesa de 1996.

SEGUNDA: Que es nula Parcialmente la Resolución 3780 del 24 de Octubre de 1997 por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No.2913 del 19-08-97 y se revoca parcialmente la mismanulidad parcial referente a los Arts. 1-2 en el sentido a que esta ya revoca parcialmente la resolución 2913 del 19-08-97 en su Art. 4 en el sentido de descontar de la prestación reconocida en proporciones de ley y

con destino al presupuesto de esta entidad la suma de 9.350.475 pesos con 23/100 centavos moneda corriente por concepto de asignación mensual de retiro devengada entre el 30-03-94 al 3110-96 inclusive y no como se menciono en el citado Art..

TERCERA: Que como consecuencia de las nulidades declaradas, se disponga por la H. Sala a título de nulidad restablecimiento y reparación del daño, a cancelar la totalidad de las sumas descontadas, por sueldos salarios cesantías prestaciones e intereses que sobre la suma inicial de la resolución 2913 haya cobrado la entidad en forma indebida y ya demostrada en la resolución 3780 donde ya cobra intereses la suma de 545.090 pesos moneda corriente y que esas condenas económicas sean reajustadas y actualizadas en los términos del art. 178 del C.C.A. aplicando la fórmula de matemática financiera aplicada por el H.

Consejo de Estado.

CUARTA: Que se reconozcan sobre las anteriores cantidades intereses comerciales sobre los seis meses siguientes a la ejecutoria del fallo, e intereses comerciales moratorios después de ese término.

QUINTA: Que se prohíba expresamente a la entidad vencida en el juicio a efectuar descuentos de alguna clase.

SEXTA: Ordenase a la demandada a darle cumplimiento a la sentencia definitiva en los términos de los arts-176 y 177 C.C.A.”.

FUNDAMENTO DE LAS PRETENSIONES Comenta el apoderado del demandante que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la no aplicación del artículo 78 del decreto

1213 de 1990, por medio del cual, dentro del proceso de depuración de la institución, se llamó a retiro después de 15 años de servicios, norma suspendida por el artículo 6º del decreto 2010 de 1992. El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó el reintegro al cargo y el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. En cumplimiento de esta sentencia, se expidió la resolución 04886 de octubre 1º de 1996 y se ordenó, en su artículo 3º, descontar lo devengado del erario público. Contra esta disposición interpuso recurso de apelación y la entidad la revocó, pues consideró que no había lugar a descuentos. Una vez canceladas estas sumas y, en razón del lugar (zona de orden público) a donde se ordenaba enviar, decidió retirarse de la institución. Mientras el actor estuvo por fuera del servicio, en razón del injusto despido, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció asignación de retiro. Posteriormente, con la sentencia del Tribunal, se expidió la resolución 2913 de agosto 19 de 1997 que reconoce de nuevo asignación de retiro, pero ordenó el reintegro de algunos valores por el período comprendido entre el 30-03-94 y el 3110-96, cuando por esta suma debió repetir contra la Policía Nacional. Además, la Caja no tuvo en cuenta lo decidido por el Ministerio de Defensa Nacional relacionado con el no descuento de los valores por concepto de indemnización. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda y para ello consideró, en síntesis, lo siguiente: Que el demandante fue reintegrado

efectivamente al servicio y se le pagaron salarios y prestaciones sociales correspondientes al tiempo que estuvo separado del servicio, sin solución de continuidad y sin ordenarse descuento alguno por ese concepto. Que el actor solicitó su desvinculación a partir del 28-06-97 y pidió la asignación de retiro con base en la nueva hoja de servicios expedida por la Policía Nacional el 17-04-97, situación que dejó sin efectos la hoja de servicios expedida el 16-03-97 y la resolución 2183 de mayo 5 de 1994. Que no es posible percibir a un mismo tiempo asignación de retiro y salarios, pues existe una clara incompatibilidad legal. LA APELACIÓN Es propuesta por la parte actora. Su inconformidad radica en que el Tribunal no analizó correctamente su situación, ya que no puede desligarse la decisión de retiro disfrazado, la sentencia del Tribunal de Arauca que ordenó su reintegro al servicio, los actos de ejecución del Ministerio de Defensa Nacional y las decisiones ahora acusadas de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. A su juicio, resulta contraria a la tesis de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado lo afirmado por la entidad demandada, puesto que no pueden tenerse como sueldos y prestaciones sociales lo percibido por sentencia judicial sino que ello se percibe es a título de indemnización, ya que es consecuencia de la reparación del daño, al no prestarse físicamente el servicio y no puede hablarse, por lo tanto, de simultaneidad de la calidad de retirado y activo. Si bien la hoja de servicios sirve como base para el reconocimiento de la

asignación de retiro no es su fundamento legal (art. 104 del decreto 1213/90), pues se trata simplemente de un documento interno de trámite. Que la sentencia del Tribunal desconoció la firmeza de los actos (artículo 62 del C.C.A.) y la futura caducidad de la acción de las resoluciones de la Caja de Sueldos, pues las decisiones del Ministerio de Defensa Nacional hicieron tránsito a cosa juzgada administrativa al no interponerse recurso legal alguno contra ellas. Al ser retirado el actor del servicio activo por un acto arbitrario, ilegal e injusto (anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa), dijo, adquirió la calidad de retirado y es una obligación de la Caja reconocerle asignación. Que en este caso no es posible aplicar el artículo 128 de la C.P. porque no existe simultaneidad en un empleo público. Que lo percibido por sentencia no es salario ni prestación social porque no se prestó ningún servicio a esa entidad. Finalmente expuso que para la revocatoria directa de actos de esta naturaleza se hace necesario contar previamente con el consentimiento expreso y por escrito del titular del derecho. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado ordenado mediante auto de febrero 5 de 2001, presentaron alegatos de conclusión las partes. Aprovecharon la oportunidad para reafirmar sus posiciones frente a lo sucedido en este caso. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer la legalidad de las siguientes resoluciones expedidas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional: 1) La No.2913

de agosto 19 de 1997 que revocó en todas sus partes la resolución 2183 de mayo 5 de 1994 y ordenó cancelar unas sumas determinadas de dinero por concepto de asignación mensual de retiro. 2) La No.3780 de octubre 24 de 1997 que revocó parcialmente, al resolver la reposición, la resolución 2913 de 1997. En primer lugar, la Sala examinará cuál era la real situación jurídica del señor Ernesto Eustorgio Pacheco en el momento de los sucesos, esto es, frente a las actuaciones surtidas tanto en el Ministerio de Defensa Nacional como en la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. REINTEGRO POR ORDEN JUDICIAL.- Según da cuenta el expediente, el demandante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, en su calidad de Agente Profesional, el 17 de diciembre de 1993, mediante la resolución número 13720 expedida por el Director General de esa institución. Tal resolución de retiro, fue demandada ante esta jurisdicción y lograda la prosperidad de las pretensiones por sentencia de 15 de febrero de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca. En dicha providencia, además de decretarse la nulidad del acto acusado, se ordenó el reintegro del actor al cargo y grado que venía desempeñando en el momento de su retiro y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, sin solución de continuidad, desde el momento de su desvinculación hasta la fecha en que fuera efectivamente reintegrado (folios 3 a 16).

En cumplimiento de la sentencia judicial anterior, el Director General de la Policía Nacional reintegró al demandante, por resolución número 04886 de 1º de octubre de 1996, al servicio a partir de esta misma fecha y, asimismo, ordenó el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir entre el 30 de diciembre de 1993 y el 1º de octubre de 1996. En el artículo 3º de la citada resolución, se ordenó descontar las sumas percibidas del erario público durante la separación del servicio (folios 17 - 18). Contra lo dispuesto en esta norma (artículo 3º), se interpusieron los recursos de reposición y de apelación (folios 19 a 26). Al desatarse este último medio de impugnación, el Ministerio de Defensa Nacional resolvió revocar esta disposición mediante la resolución número 01856 de febrero 12 de 1997, pues consideró que no había lugar a descuento alguno (folios 27 - 28). A juicio de esta Sala, la administración (Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional) cumplió cabalmente con lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Arauca en su sentencia de 15 de febrero de 1996. Es decir, que la actuación administrativa subsiguiente a la providencia judicial condenatoria culminó definitivamente con la expedición de las resoluciones 04886 de octubre 1º de 1996 y 01856 de febrero 12 de 1997, las que no fueron objeto de acusación alguna en esta demanda. Ahora bien, al determinarse en la sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca que el reintegro al servicio operaba sin solución de continuidad, significa,

sencilla y llanamente, que no hubo interrupción en la relación laboral entre el servidor afectado con la medida de retiro y la administración, así se diga que es una simple ficción producto de una sentencia judicial y, en esas condiciones, se entiende como tiempo de servicio prestado en forma efectiva. En otras palabras, como si se hubiese desempeñado de manera activa. Tan cierto resulta lo anterior, que el tiempo que se ordena reconocer por sentencia judicial se tiene en cuenta para efectos salariales y prestacionales, pues incide, por ejemplo, en el reconocimiento de la pensión de jubilación o en el de la asignación de retiro. ASIGNACIÓN DE RETIRO.- El decreto 1213 de 1990 en su artículo 104 dispuso: “ARTICULO 104.- Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la dirección general, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que

exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. ...” (se resalta). Conforme a la norma legal transcrita, para el reconocimiento de la prestación social (asignación de retiro) se hace necesario e indispensable que el empleado público - Agente Profesional en este caso - se encuentre retirado del servicio activo por cualquiera de las causales descritas en esta norma, eso sí, después de haber prestado sus servicios laborales personales a la institución policial por lo menos durante quince (15) años. Entiéndase por retiro “la situación en que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional, los agentes cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, ...” (se resalta) (artículo 75 ibídem). En el caso examinado, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con fundamento en la Hoja de Servicios número 6753990 de 16 de marzo de 1994, expidió la resolución número 002183 de mayo 5 de 1994, reconociendo a favor del señor Ernesto Eustorgio Pacheco asignación mensual de retiro a partir del 30 de marzo de 1994 (folios 121 - 122). Con base en el tiempo de servicio reconocido por orden judicial, y en atención a que el demandante le fue aceptada su solicitud de retiro voluntario mediante resolución número 0072 de febrero 28 de 1997, la Policía Nacional expidió una nueva Hoja de Servicios el 25 de marzo de 1997, la cual fue adicionada el 17 de abril de ese mismo año. Ahora bien, en consideración a lo ordenado en la sentencia de febrero 15 de 1996

del Tribunal Administrativo de Arauca y a las resoluciones del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, expedidas en cumplimiento de la misma, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional resolvió revocar la resolución 002183 de 1994, pues una vez decretado el reintegro del demandante al servicio, sin solución de continuidad, no era posible que él continuara percibiendo suma alguna por concepto de asignación de retiro, dadas las razones de orden legal anotadas. No puede aceptarse, de ninguna manera, la coexistencia concurrente de las condiciones de empleado activo y retirado del servicio, pues tales situaciones resultan excluyentes entre sí, o se está prestando efectivamente el servicio o se está retirado del mismo, pero no pueden predicarse ambas situaciones a la vez, esto es, en forma concomitante. No se trata pues, como lo pretende hacer ver el demandante, que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional esté desconociendo una sentencia judicial y menos que esté descontando de la indemnización ordenada por el Tribunal Administrativo de Arauca lo percibido a título de asignación, ya que se trata de actuaciones diferentes e independientes de la administración pública. En esas condiciones, actuó bien la entidad demandada al ordenar el reintegro de algunos valores percibidos a título de asignación de retiro, pues, por disposición judicial, el demandante se encontraba activo en el servicio y, esa sola situación administrativa, hacía incompatible percibir dicha prestación social. Al no desvirtuarse la legalidad de los actos acusados, considera la Sala que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe confirmarse. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA : Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” el 30 de junio de 2000 dentro del proceso promovido por el señor Ernesto Eustorgio Pacheco. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria