CE-25000-23-25-000-1998-1170-01(5053-01)-2003

REVOCATORIA DE NOMBRAMIENTO - Procedencia porque el actor no acreditaba los requisitos para el desempeño del cargo. Se declara la nulidad del acto de la administración que dejaba sin efectos la revocatoria / FALSA MOTIVACION - Configuración con respecto a acto que dejaba sin efectos una revocatoria de un nombramiento / VACANCIA DEL CARGOPérdida de fuerza ejecutoria al ser legal el retiro del actor y al ser nulo el acto que revocó éste / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Configuración con respecto a una declaratoria de vacancia del cargo El debate que se plantea en el presente caso, puede dividirse en los siguientes temas a dilucidar: 1.- Legalmente podía el nominador revocar el nombramiento del actor, sin obtener su consentimiento, por no acreditar el título profesional. 2.- Legalmente podía el Contralor General de la República revocar el acto que dejó sin efectos la revocatoria del nombramiento del demandante? 3.- Se requería declarar la vacancia del cargo?. 1.- Frente al primero de los puntos a dilucidar dirá la Sala que bien podía el nominador revocar el nombramiento del demandante, sin su consentimiento, pues el actor no acreditó el título de abogado que exigía tanto el artículo 103 de la ley 106 de 1993 y la Resolución No. 03398 de 1994, normas éstas que gobernaron su situación al momento de ingreso a la entidad. Tampoco dentro del plazo de 18 meses de gracia que consagra el artículo 15 de la citada Resolución aportó el funcionario el título profesional. 2.- Respecto de la decisión del nominador

de dejar sin efectos el acto que revocó el nombramiento del demandante, dirá la Sala que íntima relación tiene la decisión anterior de declarar ajustado a derecho la revocatoria de nombramiento con el acto que revocó tal decisión, acusado también en este proceso, ya que la legalidad de la revocatoria de nombramiento inexorablemente lleva a la nulidad de la resolución No. 04475 del 5 de agosto de 1998, pues si legalmente estaba facultado el nominador para revocar el nombramiento del demandante, mal podía anular tal decisión pretextando un error, cuando las normas que se citaron anteriormente permitían adoptar dentro del marco legal tal decisión. Resulta pues falsamente motivada la Resolución No. 04475 de agosto 5 de 1998, lo que impone declarar su nulidad. 3.- Sobre la legalidad de la declaratoria de vacancia del cargo dirá la Sala que tal acto perdió su fuerza ejecutoria, por haber desaparecido los fundamentos de derecho en que se apoyaba, pues al ser legal el retiro del demandante y al ser nulo el acto que revocó éste, resulta inane tal decisión, habida cuenta que el empleo quedó vacante por la revocatoria del nombramiento del demandante. Tal como lo ha precisado la jurisprudencia y la doctrina no existe en el ordenamiento legal la acción que permita declarar el decaimiento de un acto administrativo, pues ello ocurre de plano cuando se dan las causales señaladas en el artículo 66 del C.C.A., que es lo que ocurre en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil tres (2003).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-1170-01(5053-01)

Actor: HUGO QUINTILIANO RODRÍGUEZ GARCIA Demandado: NACION – CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Examina la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección SegundaSubsección “C” el 25 de mayo de 2001, dentro del proceso instaurado por la parte actora contra la Nación – Contraloría General de la República.

ANTECEDENTES 1.- El demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demanda la nulidad de la Resolución No. 09429 del 24 de diciembre de 1997, expedida por el señor Contralor, mediante la cual fue revocado su nombramiento. Como consecuencia de la nulidad impetrada, solicita el reintegro al mismo cargo que ocupaba al momento de su retiro o a otro de igual o superior categoría; el pago, a título de indemnización, de todos los sueldos con los aumentos legales anuales y demás prestaciones dejados de percibir entre el retiro y el reintegro, declarándose la no solución de continuidad en la relación laboral, para todos los efectos legales. Pide, además, que las sumas se ajusten al valor conforme lo ordena el artículo 178 del C.C.A.

Mediante auto del 12 de mayo de 2000 (folio 87) se decretó la acumulación del expediente No. 99 –3745, en el cual pide el actor: “Declarar la nulidad del acto administrativo integrado por la Resolución No. 04475 de 1998 (agosto 5) por la cual se revocó la resolución No. 9429 de 1997 que había revocado el nombramiento de HUGO QUINTILINIANO RODRÍGUEZ GARCIA, la Resolución No. 5404 de 1998 (nov. 9) por la cual se desató el Recurso de Reposición interpuesto sobre la Resolución No. 04475; y, la Resolución No. 06716 de 1998 (dic 29) por la cual se declara vacante el cargo de Hugo Quintiliano Rodríguez García; originarias todas del Contralor General, consecuencialmente, a título de restablecimiento en su derecho violado pide, declarar que para todos los efectos legales ha de tomarse el 10 de febrero de 1998 como fecha a partir de la cual se hizo efectivo el retiro del servicio de HUGO QUINTILIANO RODRÍGUEZ GARCIA ordenado por la Resolución No. 09429 de 1997.”. Relata que previo concurso de selección, mediante la resolución No. 04629 de 1994 fue nombrado Profesional Universitario Grado 09, habiendo tomado posesión el 1 de agosto de 1994; que vencido el período de prueba fue calificado en forma satisfactoria, por lo que se ordenó inscribirlo en el escalafón. Manifiesta que el Contralor de ese entonces, revocó el

nombramiento, alegando que no tenía los requisitos legales para desempeñar el cargo. Expresa que ello no es cierto, pues cumplió con los requisitos previstos en el manual de funciones contenido en la Resolución No. 03398 del 4 de febrero de 1994, vigente al momento del concurso y de la posesión. Que en efecto, dicha Resolución regula de acuerdo a las funciones, con un criterio objetivo y funcional, bien el título o bien la terminación de estudios académicos, según la necesidad o no del título para el ejercicio de la función; que funcionalmente bastaba la terminación de estudios académicos como sucedió en su caso. Agrega que la Oficina Jurídica de la misma Contraloría dio concepto desfavorable para su retiro, argumentando la prohibición de desconocer derechos adquiridos, que no obstante tal concepto el Contralor procedió a revocar su nombramiento; que, por ello, el acto está falsamente motivado, pues no es cierto, repite, que no acreditara los requisitos para desempeñar el empleo. 2.- La entidad demandada contestó las demandas oponiéndose a sus pretensiones. Manifestó que la resolución No. 09429 del 24 de diciembre de 1997 fue revocada mediante la Resolución No. 04475 del 5 de agosto de 1998; que las razones jurídicas que llevaron a su revocatoria fueron, entre otras, el hecho de que no se contó con el beneplácito del ex funcionario para revocarle un derecho particular y concreto, caso en el cual la Contraloría debía acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en busca de la anulación de sus

propios actos, que aunque violatorios del orden legal, habían reconocidos derechos subjetivos. Señaló que una vez revocado el acto que dejó sin efectos su nombramiento, la única vía con la que contaba el ex funcionario era cumplir con su contenido, reintegrándose al cargo de carrera del cual era titular. No obstante, si consideraba que con éste se le estaba causando un perjuicio tenía la vía contenciosa para buscar su anulación. Expresó que no puede pretender la anulación de un acto que desapareció del entorno jurídico, cuando la misma entidad habiendo reconocido su error procedimental mediante otro acto administrativo lo restableció en su derecho. Que lo que busca el actor a través de la presente demanda es enmendar su propia acción de desobediencia. Agregó que dado que el funcionario interpuso recurso de reposición contra el acto que dejó sin efectos la revocatoria del nombramiento y no habiéndose presentado a laborar, no tuvo más camino que declarar la vacancia del empleo por abandono del cargo. Señaló que si bien es cierto que, en algunos casos para desempeñar el empleo se puede aceptar la terminación de estudios universitarios, el mismo manual de funciones concede un término máximo de 18 meses para optar el título profesional. Manifestó que el demandante, a pesar de los continuos requerimientos, no aportó el título profesional. Adujo que no es cierto que no se necesitaba título universitarios, pues la Ley 106 de 1993 y la Resolución No. 3398 de 1994 no admiten la disminución de los requisitos mínimos, y para el nivel

profesional es requisito mínimo el Grado Profesional o Título Universitario de Especialización. Respecto de las pretensiones formuladas en el proceso que se acumuló, señaló la entidad que no pueden tener vocación de prosperidad, pues está demostrado que el actor no se presentó a laborar, como lo informó su jefe inmediata. SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda. Manifiesta que a la administración le correspondía demandar su propio acto, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con solicitud de suspensión provisional para que el Juez Administrativo, al inicio, estudiara su viabilidad y, de ser procedente, decretar su suspensión, pero no podía optar por violar los derechos de carrera administrativa, de un lado y actuar de manera irregular desconociendo la regulación de la revocatoria directa en el segundo de los casos. Señala que la administración en su afán de subsanar el error cometido, expidió la resolución No. 04475 de agosto 5 de 1998, acto que fue debidamente recurrido por el aquí demandante. Tales actos fueron acusados ante esta jurisdicción. Expresa que conforme lo establece el artículo 71 del C.C.A., en cuanto hace referencia a la oportunidad para ejercitar la revocatoria directa, ésta puede cumplirse en cualquier tiempo “inclusive en relación con actos en firme o aun cuando se haya acudido a los tribunales contencioso – administrativos, siempre que en este último caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda”. Manifiesta que la Resolución No. 09429 del 24 de diciembre de 1997

fue objeto de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, habiendo sido aceptada la demanda el 22 de mayo de 1998, mientras que la Resolución No. 04475 fue expedida el 5 de agosto de 1998, lo cual hace totalmente improcedente su contenido, al tenor de lo establecido en el artículo 71 del C.C.A. y, mantiene vigente el acto revocado, teniendo como último control de legalidad, el de la jurisdicción contenciosa administrativa. Finalmente, dice el a quo que la declaratoria de vacancia del cargo sigue la misma suerte del acto principal y se encuentra incursa en un automático decaimiento del acto al perder los fundamentos de hecho y de derecho que dieran lugar a su expedición. Que al estar demostrada la expedición irregular de los actos acusados dentro de los procesos acumulados, se impone acceder a las pretensiones de la demanda. APELACION Inconforme la parte demandada con la sentencia del Tribunal, la apela en la oportunidad debida. Insiste en los planteamientos que presentó en la contestación de la demanda. Manifiesta que después de la derogatoria de los actos que lo retiraron del cargo, no podía existir razón válida para que el exfuncionario no se reintegrara; que, por ello, se declaró la vacancia del empleo Expresa que en el presente caso hay sustracción de materia, ya que las pretensiones del actor fueron satisfechas en la vía gubernativa; que en esa medida el fallo debe ser inhibitorio. Alega que bien podía el Contralor General revocar los actos, puesto que el auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente el 20 de agosto de 1998, mientras que la resolución No. 04475

que revocó la resolución No. 09429 es de fecha 5 de agosto. Finalmente, señala la entidad que respecto de la resolución No. 05404 del 9 de noviembre de 1998 hay caducidad de la acción, ya que ésta fue notificada al demandante el 30 de noviembre de 1998 y la demanda fue presentada el 26 de abril de 1999, habiendo transcurrido más de los cuatro meses que contaba para impetrar su nulidad. CONSIDERACIONES El debate que se plantea en el presente caso, puede dividirse en los siguientes temas a dilucidar: 1.- Legalmente podía el nominador revocar el nombramiento del actor, sin obtener su consentimiento, por no acreditar el título profesional. 2.- Legalmente podía el Contralor General de la República revocar el acto que dejó sin efectos la revocatoria del nombramiento del demandante? 3.- Se requería declarar la vacancia del cargo?.

1.- Frente al primero de los puntos a dilucidar dirá la Sala que bien podía el nominador revocar el nombramiento del demandante, sin su consentimiento, pues el actor no acreditó el título de abogado que exigía tanto el artículo 103 de la ley 106 de 1993 y la Resolución No. 03398 de 1994, normas éstas que gobernaron su situación al momento de ingreso a la entidad. Tampoco dentro del plazo de 18 meses de gracia que consagra el artículo 15 de la citada Resolución aportó el funcionario el título profesional. De conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, el nominador está obligado a revocar el nombramiento si el empleado no cumple con los requisitos para el ejercicio del cargo. Reza así dicha norma:

“art. 5. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción.”. Ahora bien, la revocatoria del nombramiento de un empleado de carrera es una causal de retiro, tanto en el régimen general de carrera como en el especial de la Contraloría General de la Republica (artículo 149 numeral 4 de la Ley 106 de 1993). Según el demandante la administración debía contar con su anuencia para revocar el nombramiento, afirmación que no es cierta. De una parte, tal como lo precisó la Sala Plena de esta Corporación en reciente jurisprudencia que recogió los lineamientos que otrora se expusieron en sentencia del 1º de septiembre de

1998. Exp. S-405. M.P. Dr: Javier Díaz Bueno, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: Una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales. Dijo así la Sala en sentencia del 16 de julio de 2002: “Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso administrativo, es al acto ilícito, en el cual la

expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del C.C.A., que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley. La formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento. Ello explica porqué, en este caso, el acto administrativo de carácter particular puede ser revocado sin consentimiento del particular. Ahora bien, el hecho de que el acto administrativo se obtenga por medios ilegales puede provenir de la misma administración o del administrado o de un tercero, pues en eso la ley no hace diferencia. Pero además, el medio debe ser eficaz para obtener el resultado, ya que es obvio que si algún efecto se produce, éste debe provenir de una causa eficiente, como quiera que si esa causa no es eficiente el resultado no se le puede imputar a tal causa. El medio pues tiene que producir como resultado un acto administrativo viciado en su consentimiento, por vicios en la formación del acto administrativo y por esa vía es por lo que se puede llegar a la conclusión, se repite, de la revocación de tal acto, sin consentimiento del particular afectado, previa la tramitación del procedimiento señalado en el artículo 74 del C.C.A. Existe también abundante jurisprudencia de la Corte

Constitucional y de algunas Secciones de esta Corporación en la cual se ha precisado que ante el acto administrativo de carácter particular y concreto, obtenido con base en actuaciones ilegales y fraudulentas, la administración tiene la facultad de revocarlo directamente, sin consentimiento del particular. Expresan lo anterior, entre otras, las siguientes sentencias: “3. Procedencia excepcional de la revocatoria directa de acto administrativo de carácter subjetivo Es bien sabido que uno de los elementos definidores de la relación entre la Administración y los administrados es el de la confianza, por parte de éstos últimos, en que ella despliega su actuar dentro de un marco respetuoso de la seguridad jurídica. Y ello debe ser así como que ésta es un valor fundante del Estado de derecho, al punto que llega a confundirse con éste, como que se constituye en el esfuerzo más acabado de los hombres por racionalizar el ejercicio del poder a través del imperio de la ley. Con esa perspectiva el legislador dispuso que la revocatoria directa, esto es el retiro del mundo jurídico de un acto administrativo, cuando éste es de carácter particular y concreto, no puede hacerse desconociendo los derechos adquiridos. Así lo dispone claramente el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo conforme al cual no se podrá hacer “sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”. Sin embargo añade que “Pero habrá lugar a la revocación de estos actos…si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”. Esta normativa ha de interpretarse en armonía con lo dispuesto por el artículo 58 Superior que garantiza “los

derechos adquiridos con arreglo a las leyes” (subrayas fuera de texto). En tal virtud, en forma reiterada la jurisprudencia de esta Corte con apoyo en las normas citadas y en la interpretación dada por el Consejo de Estado a las mismas1, ha dejado en claro que si bien es cierto que las más de las veces ha de mediar el consentimiento del particular afectado en orden a proceder a revocar un acto por cuya virtud se ha creado una situación jurídica de carácter particular y concreto2, no es menos cierto que una de las dos hipótesis excepcionales en que es viable ello es justamente cuando se trata de actuaciones ilegales y fraudulentas que han precipitado una decisión de la administración sin apoyo en un justo título.”.3 De otra parte, es preciso señalar que tratándose de la revocatoria de nombramientos ha existido en la legislación regulación al respecto, que permite a la administración decretar la revocatoria de dichas designaciones cuando el nombrado o posesionado no cumpla con los requisitos para desempeñar el cargo, como son las previsiones de los artículos 45 del Decreto 1950 de 1973 y 5 de la citada Ley 190 de 1995, normas éstas que interpretadas en armonía con el artículo 73 del C.C.A. le imponen a la administración tal actuación, sin que se requiera anuencia del funcionario afectado. Bien podía pues el Contralor General de la República revocar el nombramiento del demandante, como quiera que se demostró que no acreditaba los requisitos para el desempeño del empleo. En esa medida la Resolución No. 09429 de 1997 resulta ajustada a derecho, lo que lleva a decretar la no prosperidad de la

súplica impetrada sobre este acto. 2.- Respecto de la decisión del nominador de dejar sin efectos el acto 1 Cf. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de mayo 6 de 1992 2 En varios pronunciamientos la Corte Constitucional. ha salido en defensa del principio de inmutabilidad e intangibilidad de los derechos subjetivos por virtud del principio general de la “Conservación de los actos administrativos”. Ver entre otras providencias: Sentencias T 584 de 1992 MP Alejandro Martínez Caballero, T 347 de 1994 MP Antonio Barrera Carbonell, T 246 de 1996 MP José Gregorio Hernández Galindo, T 315 de 1996 MP Jorge Arango Mejía, T 557 de 1996 MP Antonio Barrera Carbonell, T 701 de 1996 MP Eduardo Cifuentes Muñoz, T 352 de 1996 MP José Gregorio Hernández Galindo, T 611 de 1997 MP Hernando Herrera Vergara. 3 Consejo de Estado Sala Plena. Sentencia del 16 de julio de 2002. Actor: José Miguel Acuña Cogollo. Exp. IJ-029 que revocó el nombramiento del demandante, dirá la Sala que íntima relación tiene la decisión anterior de declarar ajustado a derecho la revocatoria de nombramiento con el acto que revocó tal decisión, acusado también en este proceso, ya que la legalidad de la revocatoria de nombramiento inexorablemente lleva a la nulidad de la resolución No. 04475 del 5 de agosto de 1998, pues si legalmente estaba facultado el nominador para revocar el nombramiento del demandante, mal podía anular tal

decisión pretextando un error, cuando las normas que se citaron anteriormente permitían adoptar dentro del marco legal tal decisión. Resulta pues falsamente motivada la Resolución No. 04475 de agosto 5 de 1998, lo que impone declarar su nulidad. 3.- Sobre la legalidad de la declaratoria de vacancia del cargo dirá la Sala que tal acto perdió su fuerza ejecutoria, por haber desaparecido los fundamentos de derecho en que se apoyaba, pues al ser legal el retiro del demandante y al ser nulo el acto que revocó éste, resulta inane tal decisión, habida cuenta que el empleo quedó vacante por la revocatoria del nombramiento del demandante. Tal como lo ha precisado la jurisprudencia y la doctrina no existe en el ordenamiento legal la acción que permita declarar el decaimiento de un acto administrativo, pues ello ocurre de plano cuando se dan las causales señaladas en el artículo 66 del C.C.A., que es lo que ocurre en el presente caso. Los anteriores razonamientos imponen revocar la sentencia del Tribunal de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda, excepto en cuanto declaró la nulidad de la Resolución No. 04475 del 5 de agosto de 1998 expedida por el Contralor General de la República, “por medio de la cual se revoca la Resolución No. 09429 del 24 de diciembre de 1997”. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección “C” el 25 de mayo de 2001, dentro del proceso instaurado por HUGO QUINTILIANO RODRÍGUEZ GARCIA contra la Nación – Contraloría General de la República, EXCEPTO en cuanto declaró la nulidad de la Resolución No. 04475 del 5 de agosto de 1998 expedida por el Contralor General de la República, “por medio de la cual se revoca la Resolución No. 09429 del 24 de diciembre de 1997”, que se confirma. En su lugar, se dispone: NIEGANSE las demás súplicas impetradas. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha y ordenada su publicación.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc