CE-25000-23-25-000-1998-2189-01(5169-02)-2003

RAMA JUDICIAL / PENSION DE JUBILACIÓN – Reliquidación procedente / REGIMEN DE TRANSICIÓN – Procedencia / RÉGIMEN ESPECIAL / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL A través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A, la actora pretende la nulidad de los actos que le negaron la reliquidación de su pensión de jubilación. Aduce la libelista que CAJANAL al liquidar esta pensión de vejez no incluyó los factores salariales de primas de servicios, vacaciones, navidad y las demás que consagra la ley. Para el 1º de abril de l994, fecha en que entró a regir la ley 100 de l993 en materia pensional, la actora contaba con más de 20 años al servicio de la Rama Judicial y le faltaban 18 meses para completar la edad de 50 años; en otras palabras los requisitos para ser beneficiaria del derecho a la pensión de vejez los cumplía el día 10 de octubre de 1995, según el Decreto 546 de l971, aplicable en virtud de lo dispuesto por la norma transcrita. Existen normas de carácter especial para la pensión de jubilación de los empleados de la rama jurisdiccional, como son el Decreto 546 de 1971, artículo 6, Decreto 911 de 1978, artículo 12, y Decreto 717 de 1978, artículo 4.Con la certificación que obra a fl. 20 del plenario, expedida por el Tesorero Pagador de la Fiscalía Seccional de Cundinamarca, quedó demostrado que la actora para los años 1994 a 1995 devengó sueldo básico mensual, primas de

servicios, de vacaciones y de navidad. Estos factores debieron tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión, de acuerdo con los mandatos de los Decretos 546 de 1971; 911 de 1978 y 717 del mismo año. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la Rama Judicial y el Ministerio Público, entendiendo como salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario y empleado como retribución de sus servicios, razón por la cual a la demandante se le debe reliquidar su pensión de jubilación con fundamento en lo devengado y debidamente certificado. En el sub-lite, además de la asignación básica, concurrían otros factores tales como las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, los cuales se encuentran acreditados con la certificación que corre a folio 20 del plenario.

NOTA DE RELATORIA: cita sentencia del Corte Constitucional C-168 de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003).- Radicación número: 25000-23-25-000-1998-2189-01(5169-02)

Actor: MARIELA DEL CARMEN Y LOS ANGELES LESMES RODRÍGUEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 17 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por MARIELA DEL CARMEN Y LOS ANGELES LESMES RODRIGUEZ contra la Caja Nacional de Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo enderezada a obtener la nulidad parcial de las resoluciones Nos. 011145 de 11 de septiembre de 1996, proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, por la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación a la actora; 010514 de 27 de junio de 1997, expedida por la entidad demandada, por medio de la cual se desató el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución; y 004216 de 16 de diciembre de 1997, expedida por la Dirección General de Cajanal, por medio de la cual se desató el recurso de apelación interpuesto contra la resolución No. 010514 de 27 de junio de 1997. Como consecuencia de lo anterior solicitó ordenar a la entidad demandada reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación a la actora, teniendo en cuenta como factores de liquidación todos los conceptos que constituyen asignación mensual, tales como sueldo mensual, primas de servicios, de navidad, de vacaciones y los demás que consagre la ley, devengados en el último año de servicios.

Expuso los siguientes hechos: La actora prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el 4 de septiembre de 1973 hasta el 30 de abril de 1987 y a la Procuraduría General de la Nación desde el 20 de agosto de 1987 hasta el 30 de junio de 1992.

A partir del 1º de julio de 1992 se vinculó a la Fiscalía General de la Nación y desde entonces ha venido trabajando en ella ininterrumpidamente. Actualmente se desempeña como Fiscal Regional, lo que significa que ha prestado sus servicios por más de 20 años a las mencionadas dependencias. Durante los períodos de trabajo mencionados la actora ha cotizado a Cajanal conforme a la ley, para hacerse acreedora a la pensión de jubilación, equivalente al 75% de la asignación más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas, incluidos todos los factores salariales. Solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento de su derecho a la pensión de jubilación. Su petición fue decidida mediante resolución 011145 de 11 de septiembre de 1996, que le reconoció una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $1.175.242.39. Al determinar esta mesada pensional Cajanal no tuvo en cuenta todos los factores que constituyen la asignación mensual. La actora interpuso recursos de reposición y apelación, los cuales fueron decididos negativamente a través de las resoluciones Nos. 010514 de 27 de junio de 1997 y 004216 de 18 de diciembre de 1997, respectivamente, con base en que la norma que estableció el régimen especial para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional, en ninguna parte habla de los factores que deben integrar la base de liquidación de las prestaciones, por tal motivo, se debe acoger el régimen ordinario consagrado en la Ley 100 de 1993 y en el decreto 1158 de 1994, norma

vigente en la fecha del status. Por tratarse de un régimen especial que busca dar un tratamiento preferencial a ciertos servidores públicos, el concepto de asignación mensual lo integra todo lo que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución por sus servicios. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 53 y 58; Ley 33 de 1985, artículo 1º, inciso 2 y el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; artículos 6 y 7 del Decreto 546 de 1971; artículo 5 inciso 1º de la ley 57 de 1887 y artículo 21 del C.S.T. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda (fls. 107 a 119). Manifestó que, encontrándose la demandante dentro del régimen de transición por tratarse de una funcionaria de la Rama Judicial, debe aplicársele lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971, artículo 6, que dispone un régimen especial para los empleados de la Rama Judicial para efectos de la pensión de jubilación. De conformidad con el análisis del material probatorio allegado al expediente se concluye que a la actora le asiste razón por lo que la entidad demandada deberá reliquidar la prestación reclamada teniendo en cuenta los siguientes factores salariales; asignación básica, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, sumas estas que habitual y periódicamente percibió como retribución de sus servicios, ya que la demandada en el reconocimiento pensional tuvo en cuenta únicamente la asignación básica.

EL RECURSO La parte accionada interpuso recurso de apelación con la fundamentación visible de folios 121 a 123. Manifestó su inconformidad diciendo que cuando se resuelva el recurso de apelación interpuesto deben tenerse en cuenta los factores de salario consagrados en las Leyes 33 y 62 de 1985 para efectos de la liquidación del monto de la pensión. No entiende la parte accionada por qué a nivel de la jurisprudencia aparecen discriminaciones que no contempla la ley a favor de un reducido número de servidores pues el hecho de reconocer la pensión a ciertos funcionarios con todos los factores recibidos sin haber aportado para seguridad social sobre ellos no es otra cosa que conculcar a la mayoría de empleados públicos el principio de igualdad pregonado por la Constitución Política. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES A través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A, la actora pretende la nulidad de los actos que le negaron la reliquidación de su pensión de jubilación, así: 1º. Resolución No. 011145 de 11 de septiembre de 1996, proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, que le reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación (fl. 3). 2º. Resolución No. 010514 de 27 de junio de 1997, proferida por la misma entidad, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución (fl. 7).

3º. Resolución No. 004216 de 16 de diciembre de 1997, proferida por la entidad demandada, por medio de la cual se desató el recurso de apelación interpuesto contra la anterior resolución, en cuanto a la fijación de la cuantía de la pensión que se reconoció a la actora por no haberse tenido en cuenta todos los factores salariales (fl. 12). Está probado en autos que a través de la Resolución No. 011145 de 11 de septiembre de 1996 (fl.3) CAJANAL le reconoció a la actora una pensión mensual vitalicia de vejez en cuantía de $1.175.242.39, efectiva a partir del 1º de marzo e 1996. Aduce la libelista que CAJANAL al liquidar esta pensión de vejez no incluyó los factores salariales de primas de servicios, vacaciones, navidad y las demás que consagra la ley. En el proceso se encuentra demostrado lo siguiente: La actora laboró para la Rama Judicial del 4 de septiembre de 1973 al 30 de abril de 1987; para la Procuraduría General de la Nación del 20 de agosto de 1987 al 30 de junio de 1992 y para la Fiscalía General de la Nación del 1º de julio de 1992 al 29 de febrero de 1996, siendo el último cargo desempeñado el de Fiscal Regional (fl. 4). Nació el 10 de octubre de 1945 (fl.2 anexo), o sea que completó 50 años de edad el 10 de octubre de 1995. Para el reconocimiento de su pensión la Caja Nacional de Previsión tuvo en cuenta la asignación básica (fl.4) en cuantía de $1.566.989.85, es decir, el 75% de

lo devengado sobre el salario promedio de 1 año, 6 meses y 10 días. En contra de la anterior decisión la actora interpuso recursos de reposición y apelación, que fueron resueltos mediante resoluciones Nos. 010514 de 27 de junio de 1997 y 004216 de 16 de diciembre de 1997 (fls.7 y siguientes y 12 y siguientes), en las cuales se dijo que la norma que estableció el régimen especial para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional en ninguna parte habla de los factores que deben integrar la base de la liquidación de las prestaciones, por tal motivo se debe acudir al régimen ordinario consagrado en la Ley 100 de 1993, decreto 1158 de 1994, normas vigentes a la fecha del status. Procede la Sala a realizar el estudio de la preceptiva aplicable al sub – lite así: El artículo 36 de la ley 100 de l993 preceptúa: “La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2.014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual

se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.” “ … El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos”. Mediante sentencia C-168 de l995 la Corte Constitucional declaró inexequible el texto subrayado porque, a su juicio, se estableció una discriminación irrazonable e injustificada pues a los trabajadores del sector privado se les tenía en cuenta el promedio de lo devengado en los dos últimos años de servicios y a los servidores públicos se les tenía en cuenta el promedio del último año. Ahora bien, para el 1º de abril de l994, fecha en que entró a regir la ley 100 de l993 en materia pensional, la actora contaba con más de 20 años al servicio de la Rama Judicial y le faltaban 18 meses para completar la edad de 50 años; en

otras palabras los requisitos para ser beneficiaria del derecho a la pensión de vejez los cumplía el día 10 de octubre de 1995, según el Decreto 546 de l971, aplicable en virtud de lo dispuesto por la norma transcrita. Existen normas de carácter especial para la pensión de jubilación de los empleados de la rama jurisdiccional, como son el Decreto 546 de 1971, artículo 6, Decreto 911 de 1978, artículo 12, y Decreto 717 de 1978, artículo 4. Con la certificación que obra a fl. 20 del plenario, expedida por el Tesorero Pagador de la Fiscalía Seccional de Cundinamarca, quedó demostrado que la actora para los años 1994 a 1995 devengó sueldo básico mensual, primas de servicios, de vacaciones y de navidad. Estos factores debieron tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión, de acuerdo con los mandatos de los Decretos 546 de 1971; 911 de 1978 y 717 del mismo año. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la Rama Judicial y el Ministerio Público, entendiendo como salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario y empleado como retribución de sus servicios, razón por la cual a la demandante se le debe reliquidar su pensión de jubilación con fundamento en lo devengado y debidamente certificado. En el sub-lite, además de la asignación básica, concurrían otros factores tales como las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, los cuales se encuentran acreditados con la certificación que corre a folio 20 del plenario.

Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 17 de mayo de 2002, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda incoada por MARIA DEL CARMEN Y LOS ANGELES LESMES

RODRÍGUEZ.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria