CE-25000-23-25-000-1998-2548-01(3759-00)-2002

RELIQUIDACION DE PENSION ESPECIAL - Procedencia según el sueldo devengado durante el último año de servicios. Régimen especial por servicios a campaña antituberculosa oficial / REGIMEN DE TRANSICIONAplicación porque a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el empleado ya había adquirido el status de pensionado / PENSION DE JUBILACION ESPECIAL - Cuantía. Ingreso base de liquidación Según se desprende de la resolución No. 13627 del 28 de octubre de 1996 la actora adquirió el status de pensionada el 21 de junio de 1995 fecha a partir de la cual se le reconoció la prestación. Según la certificación obrante a folio 31 la actora laboró para el Hospital Santa Clara de Santa Fe de Bogotá desde el 16 de junio de 1975 hasta el 30 de diciembre de 1996, entidad del orden territorial. En esas condiciones, fuerza concluir que a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 que, se reitera, para el orden territorial lo fue el 30 de junio de 1995 la actora había adquirido el status de pensionada y, en consecuencia, tenía derecho a que su pensión de jubilación se liquidara en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. Estando la actora en los supuestos previstos para el régimen de transición, procede determinar cuál era el régimen anterior aplicable. A la actora le fue reconocida pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1º de la ley 84 de 1948. Así las cosas, la actora gozaba de un régimen especial de pensión y por ello no

resultan aplicables en su caso las regulaciones previstas en la ley 33 de 1985, sino las establecidas por el artículo 1º de la ley 84 de 1948. Del promedio base de liquidación pensional: Observa la Sala que la ley especial, en lo relativo a la cuantía de la pensión dispuso que sería “las dos terceras partes del último sueldo devengado”, de manera que, si se tomara el texto literal se llegaría a la conclusión equivoca de que la pensión especial de la actora sería menos benéfica que la prevista para el régimen general. En esas condiciones aunque, como se dijo, no resultan aplicables la normas previstas en la ley 33 de 1985, lo cierto es que tomar como base de liquidación de la pensión únicamente las dos terceras partes del último sueldo, implicaría una situación desventajosa para quien ostenta una condición de privilegio. Forzoso resulta, entonces, acudir al tiempo que se tiene en cuenta para promediar, de manera general, la cuantía de la pensión de quienes, como en el caso de la actora, quedaron protegidos por el régimen de transición, es decir, lo devengado en el último año de servicios. Al liquidar la pensión la Caja Nacional de Previsión Social solo computó asignación básica, horas extras, dominicales y festivos, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y sobresueldo ley 84 de 1948, cuando lo procedente era que tuviese en cuenta, además, los subsidios de alimentación y transportes, prima de servicios, prima de vacaciones, y prima de navidad, no así las vacaciones que resultan involucradas en el concepto de sueldo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil dos (2002).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-2548-01(3759-00)

Actor: ROSA ISABEL VALDERRAMA DE GARZON Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Caja Nacional de Previsión Social, contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2000 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, la señora Rosa Isabel Valderrama de Garzón pidió al tribunal declarar la nulidad parcialmente nula la resolución No. 16295 de 8 de septiembre de 1997 expedida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social mediante la cual reliquidó su pensión de jubilación sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados; y la nulidad total de las resoluciones Nos. 000974 de 13 de marzo de 1998 y 1920 de 21 de mayo del mismo año, mediante la primera el Director General de la entidad confirmó la decisión inicial y por la segunda aclaró su determinación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la Caja Nacional de Previsión reconocer pensión de jubilación en cuantía de $459.845.75

a partir del 1º de enero de 1997, equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en los últimos años de servicio, con los reajustes de ley y condenar a la entidad a pagarle las diferencias desde la fecha en que adquirió el derecho hasta cuando sea incluida en la nómina con derecho a la pensión que le corresponde. Igualmente pidió que la sentencia ordenara la aplicación de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Dice la demandante que prestó servicios al Hospital Santa Clara por más de 20 años; que le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 21 de junio de 1995 y continuó laborando hasta el 30 de diciembre de 1996 fecha en que se retiró del servicio; que al solicitar la reliquidación de su pensión de jubilación no se reconocieron todos los factores devengados en los últimos años de servicios; que a juicio de la Caja Nacional de Previsión se deben aplicar el artículo 150 de la ley 100 de 1993, el artículo 1º del decreto 1158 de 1994 y la ley 33 de 1985. En el concepto de violación expresa que el artículo 1º de la ley 84 de 1948 creó una pensión especial para los empleados que desempeñaran labores en campañas antituberculosas, circunstancia admitida por la entidad demandada pero, sin embargo, al reliquidar la pensión le aplica normas propias de la pensión ordinaria; que al tener régimen especial su pensión debía liquidarse con fundamento en el 75% de todo lo devengado en los últimos años de servicios acogiendo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de

1993; que la entidad demandada efectúa una errada interpretación de los artículos 36 y 150 de la ley 100 de 1993; que su pensión, por ser especial, no se reliquida con fundamento en los factores sobre los que ha aportado tal como lo precisó el Consejo de Estado en el concepto No. 433 de 26 de mayo de 1992; que, en todo caso, si se tratara de aplicar la norma general, habría de acudirse al decreto 1160 de 1989 artículo 10 conforme al cual la reliquidación debe hacerse tomando el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, tal como lo ratifica la ley 100 de 1993; que lo devengado es diferente de los factores sobre los cuales se haya aportado . LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal accedió a la peticiones de la demanda. Consideró que conforme al artículo 1º de la ley 84 de 1948 quienes hubieran trabajado por 20 años en instituciones dedicadas a campañas antituberculosas tienen derecho a pensión de jubilación; que la actora se desempeñó como auxiliar de enfermería en el Departamento de Medicina Interna del Hospital Santa Clara por lo cual al reliquidar debieron incluirse todos los factores devengados pues a los trabajadores con régimen especial no se les aplica la ley 100 de 1993 en razón a la protección de los derechos adquiridos. Que la ley 33 de 1985 excluyó de su aplicación a quienes cuentan con régimen especial de pensión y los artículos 36 y 150 de la ley 100 de 1993 permiten inferir que la pensión debe reliquidarse atendiendo los sueldos devengados.

LA APELACION La sentencia fue recurrida por la entidad demandada. Expresa la apoderada de la Caja Nacional de Previsión que a la pensión debatida se deben aplicar los factores previstos en las leyes 33 y 62 de 1985 que establecen la edad, tiempo de servicio y porcentaje de la prestación y, prevén la obligación de pagar los aportes para, con fundamento en ellos, liquidar la pensión. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado solo presentaron alegatos la entidad demandada y el Ministerio Público. La Caja Nacional de Previsión Social manifiesta que ratifica lo expuesto en el recurso de apelación. El Señor Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo opina que la sentencia apelada amerita ser revocada. Afirma que la pensión de jubilación fue reconocida en cuantía del 75% de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 15 de junio de 1995 fechas de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y el momento en que la demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión contemplada en la ley 84 de 1948; que al reconocer la pensión se tuvieron en cuenta la asignación básica, horas extras, bonificación por servicios, prima de antigüedad y sobresueldo ley 84; que la actora no laboró los 20 años en neumología y dado el cambio de naturaleza del hospital en el año 1977 resulta dudoso el derecho a la pensión especial; que la demandante se encontraba en los supuestos previstos por el régimen de

transición contemplado en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 de manera que su pensión debía liquidarse atendiendo lo percibido en el tiempo que, a la fecha de entrada en vigencia de la ley, le faltaba para consolidar su derecho pensional y no, como lo pretende la demandante, atendiendo lo percibido durante todos los años de servicio hasta el momento de su retiro pues no fue esa la regla que se contempló; que si la actora pretende la aplicación de normas previstas en la ley 100 de 1993 debe acudir a ellas en su totalidad, tal como lo prevé el artículo 288 del mencionado ordenamiento; que, adicionalmente, las pretensiones de la demanda son imprecisas pues no mencionan los factores que deben incluirse, los montos ni los lapsos. Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer la legalidad de la resolución No. 16295 de 8 de septiembre de 1997 expedida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social y la nulidad total de las resoluciones Nos. 000974 de 13 de marzo de 1998 y 1920 de 21 de mayo del mismo año, expedidas por el Director General. El asunto se contrae a establecer qué factores deben incluirse en la reliquidación de la pensión reconocida a la actora con fundamento en la ley 84 de 1948. Mientras la demandante considera que debe incluirse todo lo devengado entre la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y la del retiro, la entidad demandante afirma que solo puede atenderse a los factores previstos en las leyes 33 y 62 de 1985 y percibidos durante el mismo lapso.

DE LA VIGENCIA DE LA LEY 84 DE 1948: En primer lugar dirá la Sala que en recientes pronunciamientos se ha admitido la vigencia de la ley 84 de 1948. Esta subsección con ponencia de la Consejera DRA. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, en sentencia del veinticuatro (24) de marzo de dos mil (2000), Expediente 1603/99, dijo lo siguiente: “...Para la Sala es claro que si bien la entidad Hospitalaria fue modificada en sus estatutos, por virtud de los cuales se le atribuyó carácter de Hospital General, ello no entraña la cesación de sus funciones relativas a la campaña sanitaria de la Tuberculosis; que la institución hubiere pasado de ser exclusivamente Hospital Antituberculoso a Hospital General, significa que además del tratamiento de esta enfermedad se atenderían otras contingencias, es decir, se diversificaron los servicios médico asistenciales. Siendo ello así, los fines que inspiraron la Ley 84 de 1948 continuaron vigentes, porque de igual manera quienes permanecieran vinculados a las actividades que involucran el tratamiento de esta enfermedad y que representen riesgo de contagio, continuarían comprometiendo su salud; desde luego que tal circunstancia debe hallarse plenamente demostrada...”1 No obstante que en este proceso no se discute la legalidad del acto de reconocimiento de la pensión dirá la Sala que, tal como se infiere de la certificación obrante a folio 31, la actora se desempeñó como auxiliar de enfermería y durante todo el tiempo de vinculación estuvo en contacto con pacientes. DE LA VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993 Y EL REGIMEN ESPECIAL: La ley 100 de 1993, tuvo vigencia en materia pensional a partir del 1º de abril de

1994 para el orden nacional y del 30 de junio de 1995 para el orden territorial, por haberlo establecido así ese mismo ordenamiento en su artículo 151. El régimen de transición de la ley 100 de 1993 fue previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Previó esta disposición: “ARTICULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el 1 Sobre el mismo asunto pueden consultarse las sentencias proferidas en los expedientes Nos. 1598/99, 2748/99, 2054/00, 2585/01

tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. (Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.)2 Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se

tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” (Subrayado y resaltado fuera de texto) Según se desprende de la resolución No. 13627 del 28 de octubre de 1996 (fls. 35 a 38) la actora adquirió el status de pensionada el 21 de junio de 1995 fecha a partir de la cual se le reconoció la prestación. Según la certificación obrante a folio 31 la actora laboró para el Hospital Santa Clara de Santa Fe de Bogotá desde el 16 de junio de 1975 hasta el 30 de diciembre de 1996, entidad del orden territorial. En esas condiciones, fuerza concluir que a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 que, se reitera, para el orden territorial lo fue el 30 de junio de 2 El aparte entre parentesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995. 1995 la actora había adquirido el status de pensionada y, en consecuencia, tenía derecho a que su pensión de jubilación se liquidara en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. La anterior conclusión es suficiente para afirmar que no resulta de recibo el concepto del Ministerio Público, es decir, que la pensión debía liquidarse en lo términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 teniendo en

cuenta lo devengado durante el tiempo comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la ley y el momento en que se adquirió el status pensional. No obstante, se dirá que la ley 100 de 1993 no previó la forma como se resolvería la situación si estas personas continuaban en el servicio luego de adquirir el status de pensionados. Sobre aspecto, en sentencia del 8 de marzo de 2001, expediente 1525-2000, actor: CARLOS JULIO PUENTES SUAREZ3, señaló esta Sala: “...pero, sin duda, ellos gozaban de dos derechos, uno el de continuar en el servicio y otro el de que su pensión se reliquidará al momento del retiro. (...) En el caso de autos la entidad, como ella misma lo expresa, se limitó a la interpretación gramatical del texto legal, pero a juicio de esta Sala, era necesario escudriñar más a fondo el asunto. En primer lugar debe tenerse en cuenta que el régimen de transición buscó preservar mejores condiciones para un grupo de servidores que, por condiciones de edad o tiempo de servicios, se encontraban a la expectativa de obtener su derecho pensional. (...) De otra parte, los pensionados tienen derecho a ser tratados en términos de igualdad, aún tratándose de personas que por sus condiciones especiales de edad, tiempo de servicios o régimen, gozan de prerrogativas que la misma ley les ha concedido. Es decir, estas personas por su circunstancia especial, no están obligados a renunciar a derechos mínimos consagrados para la generalidad de los pensionados. (...) La interpretación gramatical es pertinente cuando el texto de la ley no ofrezca duda ni implique la remisión a otras disposiciones, pero

este no es el caso del artículo 150 de la ley 100 de 1993. Obsérvese que antes de señalar la expresión “incluyendo los sueldos” se prevé el derecho del empleado a que se “reliquide el ingreso base de liquidación”. Además, en este caso, la situación se debía resolver sin olvidar que se trataba de un servidor protegido por el régimen de transición. La interpretación sistemática, se reitera, consiste en un método de hermenéutica jurídica que supone que un conjunto normativo debe interpretarse de una manera tal que sus disposiciones adquieran un 3 Consejero Ponente Doctor Alberto Arango Mantilla. sentido dentro del contexto en que tienen lugar y, así, todas puedan ser aplicables. Era entonces necesario determinar cuál disposición regulaba el ingreso base de liquidación para los servidores que se encontraban en el régimen de transición, y recurrirse a él para determinar el ingreso base de liquidación de la reliquidación, dado que el demandante se mantuvo en el servicio luego de expedida la resolución de pensión. Bajo el ánimo que llevó al legislador a expedir una norma que previera el régimen transitorio más favorable para un grupo de servidores, forzoso resulta concluir que la reliquidación de la pensión del actor, a la cual tenía derecho, no podía manejarse bajo el marco rígido de un régimen que no era transitorio, sino sobre iguales parámetros que los previstos para la liquidación de su pensión acudiendo entonces al promedio de lo devengado desde cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones hasta cuando se retiró efectivamente del servicio4, interpretación que surge de la

concordancia entre las siguientes situaciones normativas: el régimen de transición, la base de liquidación de la pensión de quienes están en régimen de transición, el derecho del empleado a continuar en el servicio sin perjuicio de la notificación de la resolución de pensión, y el derecho a la reliquidación. De lo contrario se cae, precisamente, en la contradicción con la cual se encontró la entidad, es decir, que al reliquidar la pensión, que en sana lógica, implica una cuantía superior, ésta resulte inferior. La aplicación adecuada del principio de favorabilidad no consiste en negar la reliquidación, que es un derecho previsto en la ley, sino en reliquidar la pensión en las condiciones más benéficas....” DE LA LEY 33 DE 1985 Y EL REGIMEN ESPECIAL: Estando la actora en los supuestos previstos para el régimen de transición, procede determinar cuál era el régimen anterior aplicable. Determinó el artículo 1º de la ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos

que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones...” (Resaltado fuera de texto) 4 Debe advertirse que en este proceso el demandante no tenía consolidado el derecho pensional a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, situación que difiere de la que presenta el caso en estudio. A la actora le fue reconocida pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1º de la ley 84 de 1948 que determinó: “Tendrán derecho a pensión de jubilación los médicos, enfermeras y demás personal que compruebe haber trabajado continua o discontinuamente durante veinte años en sanatorios, dispensarios u otros establecimientos al servicio de la campaña antituberculosa oficial. La pensión de jubilación será de las dos terceras partes del último sueldo devengado.”(Resaltado fuera de texto) Así las cosas, la actora gozaba de un régimen especial de pensión y por ello no resultan aplicables en su caso las regulaciones previstas en la ley 33 de 1985, sino las establecidas por el artículo 1º de la ley 84 de 1948. LA JURISPRUDENCIA FRENTE A LOS REGIMENES ESPECIALES DE PENSION: Respecto a la aplicación preferente de los regímenes pensionales especiales, la Sección Segunda de esta Corporación se pronunció, con ponencia del Consejero Doctor Carlos Orjuela Góngora, en sentencia del 11 de octubre de 1994, Expediente No. 7639, y desde entonces se dejó claro que la Ley 62 de 1985, que modificó la ley 33 de 1985, no dejó sin vigencia la excepción consagrada en el

inciso 2o., artículo 1o. de esta última sino que “lo único que hizo fue modificar el artículo 3o. relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión” De otra parte, esta Sala con ponencia de la Doctora Dolly Pedraza de Arenas, en sentencia de 28 de octubre de 1993, Expediente No. 5244 precisó lo qué debe entenderse por asignación mensual, en regímenes especiales, para efecto de liquidar la pensión de jubilación. Dijo entonces: "... por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios. (...) Entonces, "la asignación mensual más elevada" para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, al menos claro está, que se trate de un factor expresamente excluido por la ley, como la prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4a. de 1992." Y, acerca de la forma como debe efectuarse la liquidación de la pensión en regí- menes especiales, en sentencia de la Subsección “B“ de esta Sección con ponencia del Consejero Doctor CARLOS A ORJUELA GONGORA, expediente No.

14590, Actor PEDRO IGNACIO MORENO C., se dijo: “...Una interpretación opuesta sobre este punto, a más de no consultar el verdadero sentido y alcance de la norma en comento, desdibujaría de plano la razón de ser del régimen especial que cobija a los empleados y funcionarios del máximo ente controlador, pues como bien lo hace ver el recurrente, la concepción del Tribunal frente a la causación de los factores salariales que abarcan un término superior al del último semestre es a tal punto desventajosa a sus pretensiones que le habría convenido más una liquidación apoyada en el régimen general....” En este mismo sentido, al resolver un derecho relativo a pensión especial, en sentencia del 22 de febrero de 2001, expediente No. 3229-99, Actora: MARIA DE LAS MERCEDES HERNANDEZ CONTRERAS Y OTROS, acogió esta Sala lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, en la que se precisó: “...El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato

discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta....” DEL PROMEDIO BASE DE LIQUIDACION PENSIONAL: Observa la Sala que la ley especial, en lo relativo a la cuantía de la pensión dispuso que sería “las dos terceras partes del último sueldo devengado”, de manera que, si se tomara el texto literal se llegaría a la conclusión equivoca de que la pensión especial de la actora sería menos benéfica que la prevista para el régimen general. En esas condiciones aunque, como se dijo, no resultan aplicables la normas previstas en la ley 33 de 1985, lo cierto es que tomar como base de liquidación de la pensión únicamente las dos terceras partes del último sueldo, implicaría una situación desventajosa para quien ostenta una condición de privilegio. Forzoso resulta, entonces, acudir al tiempo que se tiene en cuenta para promediar, de manera general, la cuantía de la pensión de quienes, como en el caso de la actora, quedaron protegidos por el régimen de transición, es decir, lo devengado en el último año de servicios. Cabe en este punto observar que la actora, en su demanda, pide que se le tenga en cuenta todo lo percibido lo cual, a juicio de esta Sala, es suficiente para considerar que la pretensión contiene la precisión necesaria sin que haya lugar a admitir, como lo afirma el Señor Agente del Ministerio Público, que el hecho de que no se hallan ennumerado uno a uno los factores que se pretenden da lugar a negar lo solicitado. El todo incluye a las partes y, en consecuencia, la única operación que corresponde al juez es excluir de la condena los factores tenidos

en cuenta e incluir los que se dejaron de contabilizar. Conforme a la certificación obrante a folio 7 del Cuaderno 2 durante el último año de servicios la actora devengo: sueldo básico mensual, 25% sobre el sueldo Ley 84 de 1948, prima de antigüedad, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima anual de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, dominicales, festivos y horas extras, sobre los cuales se efectuaron los descuentos con destino a la Caja Nacional de Previsión. Al liquidar la pensión la Caja Nacional de Previsión Social solo computó asignación básica, horas extras, dominicales y festivos, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y sobresueldo ley 84 de 1948, cuando lo procedente era que tuviese en cuenta, además, los subsidios de alimentación y transportes, prima de servicios, prima de vacaciones, y prima de navidad, no así las vacaciones que resultan involucradas en el concepto de sueldo. La anterior decisión no constituye fallo ultrapetita ni extrapetita pues lo fundamental que es la adición de factores no incluidos en la reliquidación de la pensión está pedido y no siempre es factible acceder a las pretensiones en las condiciones que lo pide el demandante sino en los términos que, conforme a la ley, sean aplicables. Acceder parcialmente a las pretensiones resulta legal. Tal como queda expuesto, no comparte la Sala la sentencia del tribunal en lo que tiene que ver con el restablecimiento del derecho, pues a la actora no era aplicable ningún supuesto de la ley 100 de 1993, como se concluyó, excepto en lo

que tiene que ver con la protección que el régimen de transición le confería, inspirado en el respeto por los derechos adquiridos. En consecuencia, se revocará el numeral 4º de la providencia apelada en los términos antes señalados. Así entonces para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde