CE-25000-23-25-000-1998-2990-01(1713-01)-2004

PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento porque el actor cumplió con los requisitos legales. La no consignación de los aportes por parte del tiempo laborado es una obligación que no es predicable del trabajador sino del empleador. Inaplicación de norma relativa a estas cotizaciones / APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - El incumplimiento en el pago de las cotizaciones por parte del patrono, no puede quebrantar el derecho del trabajador a la pensión / REGIMEN DE TRANSICION PENSIONAL - Aplicación De las constancias de servicios en concordancia con las certificaciones por aportes efectuados, surge evidente la prueba de los tiempos laborados, pues unas son complementarias de las otras. Precisará entonces la Sala cuál es el régimen pensional que gobierna la situación del actor. Al momento de entrar en vigor el sistema pensional de la Ley 100 (abril 1º/94) el actor contaba con más de 15 años de servicios y excedía los 40 que consagró la disposición precitada, lo que significa que se halla inmerso en el tránsito normativo descrito y, por tanto, le son aplicables las normas que hasta entonces gobernaron el régimen pensional. De manera que su situación se analizará a la luz de las normas que precedieron la citada Ley 100. De acuerdo con el artículo 21 del Decreto 1660 de 1989 son dos los elementos contemplados: el tiempo de servicios - carga impuesta al empleado y la afiliación al sistema - obligación concerniente al empleador. Ciertamente, las normas primigenias que regularon la cobertura del seguro de vejez (art. 76 Ley 90 de 1946) y los sucedáneos Decretos del Gobierno y

Acuerdos del Consejo Directivo del ISS, que reglamentaron el proceso de inscripción, aportes y recaudos para el seguro obligatorio de vejez, entre otras contingencias, son coincidentes en estipular como presupuesto para la asunción del riesgo, la consignación de los aportes por el patrono; sin embargo, el incumplimiento de esta contribución, no puede confluir en una forma de patentar el quebrantamiento del mas substancial derecho del trabajador, como es el de la pensión, que sin duda toca con la situación de indefensión en que lo coloca el advenimiento de la ancianidad. Numerosas son las sentencias de la Sección Segunda de esta Corporación en las que se ha precisado que, en ausencia de cotización por alguno de los factores señalados en la ley como constitutivos de la base para la liquidación de la pensión, lo que procede es ordenar el descuento por concepto de cotización por aportes, pero nunca excluir el rubro de la base salarial. En este orden la Sala, como lo ha considerado en otras oportunidades en que ha resuelto asuntos similares, inaplicará la previsión contenida en el artículo 21 del decreto 1160 de 1989, norma que incluye una condición cuya exigencia no es predicable del trabajador, sino del empleador y que de aplicarse, como está literalmente expresa, rompe con el equilibrio de las cargas públicas, pues pese al cumplimiento de los requisitos que al trabajador correspondenedad y tiempo de servicios - le desconoce el derecho prestacional, vulnerando con ello los derechos constitucionales a la igualdad (art. 13), al trabajo (art. 25), a la protección a la tercera edad (art. 46), a la seguridad social (art. 48), y a la

irrenunciabilidad de derechos laborales mínimos (art. 53). En consecuencia, se inaplicará para el caso concreto lo dispuesto en el artículo 21 del decreto 1160 de

1989. De acuerdo con lo anterior, se impone revocar la sentencia apelada y, en su lugar, ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social, de conformidad con la Ley 71 de 1988, reconocer y pagar a favor del actor la pensión de jubilación que le corresponde desde la fecha en que se encuentra acreditado su retiro del servicio de la última entidad empleadora, por el 75% de lo devengado en el último año de servicios. Repetirá la entidad de previsión, en las cuotas partes que correspondan, contra el Instituto de Seguro Social y contra los empleadores que se hubieren sustraído a la obligación de efectuar los aportes. De la anterior condena se descontarán las sumas que ha percibido el demandante, a raíz del fallo de tutela que amparó de manera transitoria su derecho a la pensión de jubilación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-2990-01(1713-01)

Actor: ROBERTO IGNACIO TORRES BARRERA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 4 de diciembre de 2000, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, dentro del proceso promovido por ROBERTO IGNACIO TORRES BARRERA contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES ROBERTO IGNACIO TORRES BARRERA, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra la Caja Nacional de Previsión Social para que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 012852 de 5 de agosto de 1997 y 000972 de 13 de marzo e 1998, por las cuales la entidad demandada denegó la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación al actor. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad el reconocimiento y pago de la pensión mensual de jubilación a partir del 9 de agosto de 1994; que la entidad demandada repita contra las otras entidades obligadas en forma proporcional; que para los efectos consiguientes se cite al Instituto de Seguros Sociales - Seccionales de Bogotá y Sogamoso - y a la Empresa de Energía de Boyacá con sede en Tunja. Por su parte, la entidad demandada se opuso a las súplicas del libelo; alegó que de acuerdo con certificaciones allegadas, las cotizaciones realizadas a COLAR LTDA. no pueden tenerse en cuenta por no obrar constancia de tiempo de servicios expedida por el Jefe de Personal; que los tiempos aducidos no pueden considerarse porque de las certificaciones allegadas no es posible determinar la entidad que las expide; que no fue debidamente demostrada la vinculación al Senado de la República y que la vinculación al Ministerio de

Agricultura desde el año 1991 hasta el año 1994 no puede ser tenido en cuenta porque para entonces se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, que no consagra la pensión pretendida.; que no es cierto que el actor cumplió status de pensionado el 9 de agosto de 1994, por cuanto cumplió los 65 años en junio 23 de 1995. Asevera que por el tiempo que laboró el demandante en las Centrales Eléctricas de Tunja no se estableció afiliación a ninguna entidad de previsión social; que no es viable la petición del aporte proporcional, por cuanto tal derecho no existe.; que de acuerdo con el Decreto 2143 de 1995 - artículo 1º-, la Ley 100 de 1993 - artículo 36 - y el Decreto 1848 de 1959 - artículo 68 -, no hay lugar a tener en cuenta los tiempos de servicio alegados y, por tanto, el actor no cumple con los requisitos para acceder a la pensión solicitada. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Expresó que en principio podría pensarse que al actor le asiste razón en su aspiración prestacional, por cuanto sumados los tiempos laborados en CALICANTO LTDA., COLAR, BANCO DE LA REPUBLICA y el MINISTERIO DE AGRICULTURA sobrepasan los 28 años; que la pensión de jubilación fue prevista en el Código Sustantivo del Trabajo como una prestación transitoria a cargo de los empleadores, mientras el Instituto de Seguros Sociales asumía esa contingencia; que de acuerdo con los artículos 259 del C. S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946 el tiempo laborado no puede ser tenido en cuenta en su totalidad,

máxime cuando el Instituto inició su labor como receptor de cotizaciones en pensiones a partir de enero de 1967; que el tiempo de servicios anterior estaba a cargo de los patronos, lo que impide que la entidad demandada pueda obtener de aquel los aportes del caso en la obligación proporcional de la pensión pretendida. Argumentó que el tiempo servido en CALICANTO, a diferencia de lo que expresó la entidad demandada, sí debe tenerse en cuenta, por cuanto el actor aparece inscrito en el ISS como empleado de esta empresa por el lapso que laboró en ella; que lo que ocurrió fue un cambio de razón social de la empresa; que así mismo, el período laborado en la empresa COLAR LTDA. debe tenerse en cuenta, porque obra certificación del Jefe de Personal donde consta el tiempo laborado. Arguye que, pese a lo anterior el tiempo laborado y cotizado no alcanza los 20 años que se requieren para el reconocimiento pensional; que el régimen de transición de la Ley 100 no es aplicable en cuanto al ingreso base para liquidar la pensión. LA APELACIÓN Solicita la parte actora se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Alega que el Tribunal se fundamentó en jurisprudencia que alude al Seguro Social y que no tiene aplicación al caso porque la pretensión en el sub judice va encaminada contra la Caja Nacional de Previsión; que los empleadores obligados al pago de la pensión de sus empleados respondieron hasta que el Seguro se subrogó, pero que ello no es predicable de la Caja Nacional de Previsión porque se trata de normas restrictivas frente a las cuales no hay lugar a

aplicación analógica. Manifiesta que no tuvo en cuenta el a quo la tutela de la Corte Constitucional que ordenó a la entidad de previsión revisar la situación del actor y aplicar el principio de favorabilidad; que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 señala como requisito para acceder a la pensión, haber cotizado mínimo 1000 semanas en cualquier tiempo, pudiendo computarse las semanas cotizadas en cualquier entidad de previsión; que el actor laboró por más de 28 años y le fue descontado de su salario el valor por aportes en la mayor parte del tiempo, como consta en la certificación del Seguro Social en la que se informa que estuvo inscrito por la Empresa ACERIAS PAZ DEL RIO S.A. desde octubre 13 de 1965 hasta junio 16 de 1969 y en CALICANTO LTDA desde agosto 22 de 1970 hasta marzo 1º de 1973; que la Siderúrgica Paz del Río hizo la transición de los aportes al Seguro. Argumenta que el Tribunal se limitó a la aplicación de la Ley 90 de 1946, concluyendo que el tiempo de ACERÍAS PAZ DEL RIO sólo sería aceptado en 2 años, 5 meses y 14 días; que no tuvo en cuenta el tiempo laborado en la Alcaldía de Tunja ni en la Secretaría de Centrales Eléctricas de Tunja; que no había lugar a aplicar el régimen de transición y que debía darse aplicación al artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que al actor le fueron efectuados descuentos para el ISS, para CAJANAL y para la Siderúrgica y que si tales descuentos no

llegaron a sus destinatarios, es un hecho que no puede ser imputado al demandante, como lo precisa la jurisprudencia del Consejo de Estado que señala el derecho a la prestación, independientemente de que se hayan ordenados los aportes y que dispone que la entidad efectúe los descuentos a que haya lugar. Señala que debió tenerse en cuenta que ACERÍAS PAZ DEL RIO tuvo fases de Empresa Nacional y de Economía Mixta antes de aportar al Instituto de Seguros Sociales, por lo que tenía que responder por las cargas prestacionales; que sumando las cotizaciones hechas bajo el régimen del Código Sustantivo del Trabajo, las del Seguro Social y las de CAJANAL el tiempo arrojado es muy superior al considerado por el Tribunal. CONSIDERACIONES En primer lugar, habrá de determinarse cuál fue el tiempo laborado por el demandante: ENTIDAD CERTIFICADO FECHA ING. FECHA DE RETIRO TIEMPO LABORADO ACERIAS PAZ DEL RIO 18-01-1955 05-04-1957 2 años - 3 meses - 3 días Fl.6 Cd. Ppal. CENTRAL ELECTRICA DE TUNJA 18-10-1957 17-09-1958 1 1 meses - 30 días Fl. 7 Cd. Ppal. ALCALDÍA DE TUNJA 17-09-1958 15-07-1959 1 0 meses - 29 días Fl. 7 Cd. No. 2 ACERIAS PAZ DEL RIO 02-09-1959 15-06-1969 9 años - 9 meses - 13 días 11 Fl. 6 Cd. Ppal.

CALICANTO LTDA 01-04-1970 31-03-1973 2 años -l 1 meses - 31 días Fl. 16 Cd. Ppal. COLAR 16-02-1974 30-04-1979 5 años - 2 meses - 14 días Fl. 11 Cd. No. 2 SENADO DE LA REPUBLICA 22-07-1985 01-08-1988 3 años - 9 días 1 Fl. 10 Cd. No. 2 MIN. AGRICULTURA 26-07-1991 09-08-1994 3 años - 17 días Fl. 4 Cd. No. 2 TOTAL TIEMPO LABORADO . 28 años - 3 meses - 7 días 1 De acuerdo con la certificación expedida a folio 20 del cuaderno No. 2 el actor estuvo afiliado al régimen de pensiones del ISS desde enero de 1967 hasta abril de 1979 y aparecen en calidad de patronos las empresas ACERIAS PAZ DEL RIO S.A., GENARO SIACHOQUE y COLAR LTDA.; así mismo, el tiempo laborado en la segunda empresa referida es certificado por la actualmente denominada, CALICANTO a folio 35; a folio 36 del mismo cuaderno se lee certificación del Instituto de Seguro Social de Boyacá que da cuenta de inscripción por parte de las empresas ACERÍAS PAZ DEL RIO y CALICANTO por el lapso comprendido entre el 13 de octubre de 1965 y el 16 de junio de 1969, para la primera y entre el 22 de agosto de 1970 y el 1º de marzo de 1973, para la segunda, lo que no deja duda sobre la vinculación existente. De esta manera, de las constancias de servicios en concordancia

con las certificaciones por aportes efectuados, surge evidente la prueba de los tiempos laborados, pues unas son complementarias de las otras. Precisará entonces la Sala cuál es el régimen pensional que gobierna la situación del actor. La Ley 100 de 1993, cuya vigencia en materia pensional tuvo comienzo el 1º de abril de 1994, por haberlo establecido así el mismo ordenamiento en su artículo 151, consignó en el artículo 36 el régimen de transición, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio

de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. (inexequible el aparte destacado) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” Al momento de entrar en vigor el sistema pensional de la Ley 100 (abril 1º/94) el actor contaba con más de 15 años de servicios y excedía los 40 que consagró la disposición precitada, lo que significa que se halla inmerso en el tránsito normativo descrito y, por tanto, le son aplicables las normas que hasta entonces gobernaron el régimen pensional. De manera que su situación se analizará a la luz de las normas que precedieron la citada Ley 100. El artículo 7º de la ley 71 de 1988 prescribe: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital o en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta

prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” Por su parte, el artículo 21 del Decreto Reglamentario No. 1160 de 1989 dispuso: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales en todos los ordenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege” De acuerdo con la precitada disposición son dos los elementos contemplados: el tiempo de servicios - carga impuesta al empleado y la afiliación al sistema - obligación concerniente al empleador. En sentencia del 1º de marzo de 2001, con ponencia del Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA, Expediente No. 66001-23-31-000-0527-01-4852000, Actora: MARGOTH SALDARRIAGA DE PINEDA, preciso la Sala: “...Ahora en cuanto tiene que ver con el pago de aportes a la Caja Nacional de Previsión, tal como lo ordenó el decreto 059 de 1957, baste decir que demostrados por el administrado los requisitos de edad y tiempo necesarios para obtener la pensión de jubilación, no puede negársele el derecho so pretexto de la falta de pago de unos aportes. En reiteradas ocasiones esta Sala ha precisado que los nominadores tienen el deber de practicar a sus empleados y trabajadores los descuentos parafiscales que habrán de girar luego a las respectivas cajas de previsión a título de aportes. De suerte que la no aportación a los entes de previsión de

los valores correspondientes, en nada podrá afectar el derecho a la pensión de jubilación. Y sencillamente, en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la respectiva caja de previsión deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes; una tesis contraria podría conducir al absurdo de que un funcionario público tuviere que asumir las consecuencias negativas de los yerros de la administración, cuando quiera que ésta incumpliere sus deberes frente al pago de los mencionados aportes. El Estado garantiza, según el artículo 53 de la Constitución, el derecho al pago oportuno de las pensiones legales y a su reajuste. En ningún caso, pero menos todavía cuando se trata de personas de la tercera edad, podría sostenerse como compatible con los postulados constitucionales la conclusión según la cual una persona que haya laborado durante el tiempo legalmente previsto, cumpliendo los demás requisitos señalados por el legislador, pueda quedar despojada de su pensión de jubilación de manera absoluta e inapelable por culpa de la negligencia o el incumplimiento de otro, en especial si ese otro es precisamente el patrono para quien laboraba.” Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia SU-430/98, respecto del derecho pensional del trabajador que demuestra el cumplimiento de los requisitos a su cargo, señaló: “Se trata, entonces, de un derecho adquirido por el trabajador; aquel que se causa a favor de la persona que ha reunido los requisitos elementales para acceder a la pensión de vejez, luego de haber realizado un “ahorro forzoso”1[4]

durante gran parte de su vida, teniendo, en consecuencia, el derecho a recibir tal prestación, con el único fin de llegar a la tercera edad y vivir dignamente, acorde con su esfuerzo laboral pasado. Todo lo anterior, se dirige a señalar que ninguna entidad administradora de fondos de pensiones puede adoptar decisiones subjetivas; aún teniendo la discrecionalidad para reconocer o negar la pensión de vejez, no pueden asumir una postura desfavorable al solicitante aludiendo incumplimientos del patrono para no reconocer la pensión de vejez. 1[4] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-546 del 1 de octubre de 1992. M.P.: doctores Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero. Esta prestación no es gratuita ni menos una dádiva que generosamente da una entidad administradora2[5], se trata de un verdadero derecho adquirido que protege la Constitución Política para que cuando el ser humano llegue a la edad de jubilación exigida por la ley, pueda descansar y, además, según el caso, seguir respondiendo a las necesidades de su familia (artículos 13, 25, 46, 48 y 53 de la Constitución). Por tanto, cuando los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas han pasado de simples expectativas a verdaderos derechos, no pueden ser desconocidos por normas posteriores o por simples decisiones emanadas de las empresas administradoras de pensiones, porque se desconocerían los derechos que ostentan los ex trabajadores que han llegado a reunir los requisitos anteriormente descritos, los cuales son imprescriptibles. (...) “…no todo derecho de naturaleza laboral se extingue con el

transcurso del tiempo. Como ocurre en el específico evento de las pensiones, tan pronto una persona reúne los requisitos establecidos en el ordenamiento legal para obtener el mencionado “status” de pensionado, el derecho adquirido no puede ser desconocido, y se enmarca dentro de la categoría de los derechos que no prescriben en relación con su reconocimiento; de manera que, sólo el fallecimiento de la persona hace viable la terminación del mismo, salvo cuando haya lugar a la sustitución pensional establecida en la ley o en las normas convencionales sobre la materia, para los beneficiarios de dicho derecho” (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-230 del 20 de mayo de 1998. M.P.: doctor Hernando Herrera Vergara) Ciertamente, las normas primigenias que regularon la cobertura del seguro de vejez (art. 76 Ley 90 de 1946) y los sucedáneos Decretos del Gobierno y Acuerdos del Consejo Directivo del ISS, que reglamentaron el proceso de inscripción, aportes y recaudos para el seguro obligatorio de vejez, entre otras contingencias, son coincidentes en estipular como presupuesto para la asunción del riesgo, la consignación de los aportes por el patrono; sin embargo, el incumplimiento de esta contribución, no puede confluir en una forma de patentar el quebrantamiento del mas substancial derecho del trabajador, como es el de la 2[5] Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-177 del 4 de mayo de 1998. M.P.: doctor Alejandro Martínez Caballero. pensión, que sin duda toca con la situación de indefensión en que lo coloca el

advenimiento de la ancianidad. Ningún sentido tendría la pensión por aportes consagrada en la ley, si el derecho de quien sirve por el lapso requerido está supeditado a la voluntad del empleador, que bien pudo cumplir con el imperativo de su afiliación a la entidad de previsión o, por el contrario, sustraerse a su observancia, omisión que de ninguna manera podría endilgarse al trabajador, haciéndole nugatorio el derecho prestacional. De manera que si la entidad empleadora, en un momento dado no tuvo afiliados a sus empleados a entidades de seguridad social, o no sufragó lo que le correspondía por aportes, lo que ocurre es que se gesta para ella la obligación de concurrir al pago de la pensión a prorrata de los aportes que le correspondían. Este es el sentido que debe darse a las normas sobre la materia, que reconocieron los aportes como base para el reconocimiento pensional, pues no hay duda que su vocación está cimentada en la protección del servidor y no como forma de propiciar inmunidad alguna para el patrono infractor. Numerosas son las sentencias de la Sección Segunda de esta Corporación en las que se ha precisado que, en ausencia de cotización por alguno de los factores señalados en la ley como constitutivos de la base para la liquidación de la pensión, lo que procede es ordenar el descuento por concepto de cotización por aportes, pero nunca excluir el rubro de la base salarial. En este orden la Sala, como lo ha considerado en otras oportunidades en que ha resuelto asuntos similares, inaplicará la previsión contenida en el artículo 21 del decreto 1160 de 1989, norma que incluye una

condición cuya exigencia no es predicable del trabajador, sino del empleador y que de aplicarse, como está literalmente expresa, rompe con el equilibrio de las cargas públicas, pues pese al cumplimiento de los requisitos que al trabajador corresponden - edad y tiempo de servicios - le desconoce el derecho prestacional, vulnerando con ello los derechos constitucionales a la igualdad (art. 13), al trabajo (art. 25), a la protección a la tercera edad (art. 46), a la seguridad social (art. 48), y a la irrenunciabilidad de derechos laborales mínimos (art. 53). En consecuencia, se inaplicará para el caso concreto lo dispuesto en el artículo 21 del decreto 1160 de 1989. De acuerdo con lo anterior, se impone revocar la sentencia apelada y, en su lugar, ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social, de conformidad con la Ley 71 de 1988, reconocer y pagar a favor del actor la pensión de jubilación que le corresponde desde la fecha en que se encuentra acreditado su retiro del servicio de la última entidad empleadora, por el 75% de lo devengado en el último año de servicios. Repetirá la entidad de previsión, en las cuotas partes que correspondan, contra el Instituto de Seguro Social y contra los empleadores que se hubieren sustraído a la obligación de efectuar los aportes. De la anterior condena se descontarán las sumas que ha percibido el demandante, a raíz del fallo de tutela que amparó de manera transitoria su derecho a la pensión de jubilación. Ahora bien, la suma resultante será ajustada en los términos del

artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha a partir de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVOCASE la sentencia de cuatro (4) de diciembre de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, dentro del proceso promovido por ROBERTO IGNACIO TORRES BARRERA contra la Caja Nacional de Previsión Social. En su lugar se DISPONE: 1) INAPLICASE el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989. 2) DECLARASE LA NULIDAD de las resoluciones Nos. 012852 de

cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997), proferida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social y 000972 de trece (13) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), proferida por el Director General de la misma entidad de previsión. 3) ORDENASE a la Caja Nacional de Previsión Social RECONOCER y PAGAR a favor de ROBERTO IGNACIO TORRES BARRERA una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del diez (10) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994), por el setenta y cinco por ciento (75%) del salario devengado durante el último año de servicios. Repetirá la entidad de previsión, en las cuotas partes que correspondan, contra el Instituto de Seguro Social y contra los empleadores que se hubieren sustraído a la obligación de efectuar los aportes. 4) ORDENASE EL DESCUENTO de las mesadas pensionales que ha percibido el señor ROBERTO TORRES BARRERA, por virtud del fallo de tutela de la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional. (Sentencia T-408 del 10 de abril de 2000. 5) IN