CE-25000-23-25-000-1998-3068-01(2493-02) -2003

RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Procedencia. Ordena la inclusión de la bonificación por recompensa porque se trata de un servidor de la Imprenta Nacional con régimen especial de pensión / IMPRENTA NACIONAL - Factores de liquidación en régimen especial de pensiones / PRIMA POR RECOMPENSA - Reliquidación de pensión de jubilación para la inclusión de esta prima Se trata de dilucidar si la demandante tiene derecho a que se liquide la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de la “bonificación por recompensa” que le fue reconocida y cancelada en el último año de servicios, por haber laborado veinte años en la Imprenta Nacional. Del artículo 2 de la Ley 63 de 1943 infiere la Sala que, en efecto, los servidores de la Imprenta Nacional cuentan con un régimen especial de pensiones, que previó la norma, aplicable cuando demuestren 50 años y 20 años de servicios a la entidad o 25 años de servicios a la entidad con cualquier edad. Así entonces, quienes reúnan estas condiciones no pueden ser objeto de aplicación del artículo 3 de la ley 33 de 1985, sino del artículo 1º por haberlo prescrito así dicha norma. Da cuenta el plenario, que a la demandante le fue reconocida una bonificación por recompensa en cuantía de $3.421.195.44, por haber prestado sus servicios en la Imprenta Nacional, por más de 20 años, al tenor de la Ley 45 de 1933 y los Decretos Reglamentarios 0586 de 1934 y 2305 de 1938. Tal factor ha debido tenerse en cuenta para efectos de su reliquidación, al tenor de

las normas anteriormente citadas. Como ello no fue así, se impone anular el auto demandado y, en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta el precitado factor, desde el 1º de septiembre de 1994, fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión de jubilación. FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Objeto. Prospera esta excepción con respecto a uno de los actos acusados porque no se formularon los recursos respectivos / CADUCIDAD DE LA ACCIONInexistencia porque se trata de una solicitud de reliquidación de la pensión que se puede formular en cualquier tiempo / PENSION DE JUBILACIONImprescriptibilidad La Resolución 001514 de 1996 fue notificada personalmente a la demandante y en la diligencia se le hizo saber que contra él podía interponer los recursos de reposición o apelación, a lo cual manifestó que "Acepta y Renuncia Términos". De manera que estima la Sala que en efecto tuvo razón el Tribunal para considerar que respecto al acto antes citado, la actora no cumplió con el presupuesto de agotamiento de la vía gubernativa para poder así acudir a la acción contencioso administrativa en solicitud de nulidad del acto. En consecuencia, en este punto se mantiene la sentencia protestada. De otro lado, debe dilucidarse si el auto acusado se encuentra dentro de la excepción a la caducidad dispuesta por el artículo 136 del C.C.A. Para ello deben hacerse las siguientes precisiones: El original acto de reconocimiento de la prestación periódica no incluyó él factor salarial que reclama la

actora. No obstante, como la pensión es imprescriptible, bien podía la demandante, en cualquier tiempo, solicitar la reliquidación, cuestión que hizo en su petición del 24 de junio de 1996. La respuesta a esta petición en el fondo lo que decidió fue mantener los factores inicialmente liquidados como base de la prestación, es decir, mantuvo el acto administrativo de reconocimiento de la prestación tal como había sido decretada. En este orden de ideas, no se trata de un acto que niegue el derecho a una prestación periódica sino del acto que confirma un reconocimiento. De allí que le asiste razón a la censora al impugnar la decisión del Tribunal que declaró la caducidad de la acción, por cuanto legalmente estaba habilitada para demandar el auto en cualquier tiempo. Así las cosas, habrá de revocarse la sentencia inhibitoria, y se procederá a resolver sobre el fondo de asunto en relación con el auto No. 101778.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003).

Radicación número: 25000-23-25-000-1998-3068-01(2493-02)

Actor: ROSALBA ROCHA DE CAMARGO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “D” el 11 de octubre de 2001 en el

proceso instaurado por la señora ROSALBA ROCHA DE CAMARGO contra la CAJA

NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.

ANTECEDENTES 1.- La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la Resolución No. 001514 del 14 de febrero de 1996 y del auto 101778 del 19 de mayo de 1997, mediante los cuales le negaron la reliquidación de la pensión de jubilación, al no tomarse el valor total de la prima de recompensa. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reconocer la reliquidación pensional teniendo como base todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, incluyendo la bonificación de recompensa que canceló la Imprenta Nacional, sobre la cual aportó el 6.208% con destino a la entidad de previsión demandada. Pide además que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 2.- Alega la parte actora que tiene derecho a la inclusión del factor salarial que reclama para la liquidación de su pensión de jubilación, pues proviene de un régimen especial consagrado en la Ley 45 de 1933, que, además, como no se encuentra determinado claramente qué factores de salario deben tenerse en cuenta para la pensión de jubilación, es necesario acudir para tal efecto a lo ordenado en el Decreto 1045 de 1978 artículo 45 y a lo previsto en la Ley 33 de 1985.

3.- La entidad demandada contestó en la oportunidad procesal la demanda, oponiéndose a sus pretensiones. Manifiesta que la liquidación que hizo en la pensión de jubilación que se reclama, fue correcta, ya que se ciñó a lo consagrado en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que establece que la pensión mensual vitalicia de jubilación es equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran enlistados en dicha norma. Expresa que para la fecha en que se reconoció la prima de recompensa a la demandante, se encontraba vigente el Decreto 1158 de 1994, el cual no la contempla como factor salarial. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo declaró probadas las excepciones de “falta de agotamiento de la vía gubernativa” y “caducidad de la acción” y, por ello, no falló de mérito la contienda. Manifestó, respecto del auto que le negó la reliquidación, que la demanda fue presentada cuando en exceso se había superado el término de caducidad de los 4 meses consagrado en el artículo 136 del C.C.A, en esa medida, estimó que no podía haber pronunciamiento de mérito. Señaló que no resulta de recibo lo afirmado en la demanda de que los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, ya que es claro que el citado auto en forma taxativa niega la petición de reconocimiento y pago de la prima de recompensa. Así mismo, señaló el a quo que no hay prueba en el plenario que

permita establecer que la demandante hubiera ejercitado el recurso de apelación contra la Resolución No. 001514 del 14 de febrero de 1995, proferida por la SubDirección de Prestaciones Económicas dela Caja Nacional de Previsión; que tal recurso era obligatorio intentarlo en vía gubernativa; que, por ello, al configurarse la falta de agotamiento de la vía gubernativa, mal puede adoptarse una decisión de fondo respecto de la Resolución que le reconoció la pensión de jubilación. SUSTENTACION DE LA APELACION Inconforme con la decisión, la parte actora apela en la oportunidad procesal el fallo del Tribunal. Alega que el juzgador de primera instancia pasó por desapercibida su trayectoria en la Imprenta Nacional, la cual se encuentra debidamente probada y demostrada; que por ello tuvo derecho a la prima de recompensa. Manifiesta que la Caja Nacional de Previsión lesionó sus derechos; que, sin hacer esfuerzo alguno, es fácil colegir al tenor de la Ley 33 de 1985, que en el caso objeto de la litis la pensión debe liquidarse sobre los factores de salario devengados y que adicionalmente se encuentran enlistados en el artículo 3º de la precitada Ley. Insiste en que su pensión se reliquide teniendo en cuenta el factor salarial de prima de recompensa, pues además de haberla devengado, sobre tal factor hizo aportes a la entidad de previsión. Expresa que no es cierto que no hubiera agotado la vía gubernativa, pues solicitó ante la entidad de previsión la reliquidación de su pensión. Que, además, el pago de una pensión de jubilación, así como el pronunciamiento sobre

dichos actos no tienen término de caducidad; que así se ha pronunciado esta Corporación; que para sustentar lo dicho transcribe una sentencia de la Sección Segunda proferida dentro del expediente No. 3036-99. M.P: Dr: Javier Díaz Bueno. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Debe en primer lugar examinar la Sala si le asiste razón al Tribunal al declarase inhibido para fallar de mérito la contienda. Establece el artículo 135 del C.C.A., subrogado por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989, que constituye presupuesto indispensable para acudir ante esta jurisdicción, en acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho, que se haya agotado la vía gubernativa. Y según lo prescribe el artículo 63 ibídem, la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra los actos administrativos no procede recurso, cuando los recursos se han resuelto y cuando el acto administrativo queda en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o queja. Esta exigencia tiene por objeto dar la oportunidad a la administración para revisar su propias decisiones, es decir, brindar la posibilidad de que las autoridades administrativas examinen la legalidad del acto protestado y puedan rectificar sus errores, antes de que sean objeto de proceso judicial. En el caso objeto de examen encuentra la Sala lo siguiente: Mediante Resolución No. 001514 del 14 de febrero de 1996, (folio 22) emanada de la Sub-Directora de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de

Previsión, se reconoció el derecho a la actora a disfrutar de una pensión vitalicia de jubilación. Y al final de dicho acto se ordenó lo siguiente: "Notifíquese al apoderado haciéndole saber que en caso de inconformidad con lo resuelto en la presente providencia, puede interponer por escrito el recurso de reposición ante la Subdirección General de prestaciones Económicas o subsidiariamente el de apelación ante la Dirección General de la Institución, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación, manifestando las razones de su inconformidad, según el C.C.A." Este acto fue notificado personalmente a la demandante y en la diligencia se le hizo saber que contra él podía interponer los recursos de reposición o apelación, a lo cual manifestó que "Acepta y Renuncia Términos" (fl. 41 c. ppal). De manera que estima la Sala que en efecto tuvo razón el Tribunal para considerar que respecto al acto antes citado, la actora no cumplió con el presupuesto de agotamiento de la vía gubernativa para poder así acudir a la acción contencioso administrativa en solicitud de nulidad del acto. En consecuencia, en este punto se mantiene la sentencia protestada. En relación con la declaración de caducidad de la acción que se produjo respecto del auto demandado, la Sala precisa: La demandante formuló petición a la entidad demandada para que se incluyera la prima por recompensa. Para tal efecto solicitó reliquidación de la pensión. La demandada mediante auto del 19 de mayo de 1997, emanado de la Subdirección Prestaciones Económicas, denegó lo pedido por considerar que la norma aplicable en su caso es el inciso 3 de la Ley 33 de 1985 y no el inciso primero

de dicha disposición. El debate gira en torno a si ha operado el fenómeno procesal de caducidad de la acción, por cuanto la demanda que ha originado el presente proceso fue presentada el 28 de julio de 1998, es decir vencido el término de cuatro meses contados a partir de la notificación del precitado auto. El artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, establece en su inciso segundo sobre la caducidad de las acciones, lo siguiente: "La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe." (subraya la Sala). Debe dilucidarse entonces si el auto acusado se encuentra dentro de la excepción a la caducidad dispuesta por el artículo 136 del C.C.A. Para ello deben hacerse las siguientes precisiones: El original acto de reconocimiento de la prestación periódica no incluyó él factor salarial que reclama la actora. No obstante, como la pensión es imprescriptible, bien podía la demandante, en cualquier tiempo, solicitar la reliquidación, cuestión que hizo en su petición del 24 de junio de 1996. La respuesta a esta petición en el fondo lo que decidió fue mantener los factores inicialmente liquidados como base de la prestación, es decir, mantuvo el acto administrativo de reconocimiento de la prestación tal como había sido decretada.

En este orden de ideas, no se trata de un acto que niegue el derecho a una prestación periódica sino del acto que confirma un reconocimiento. De allí que le asiste razón a la censora al impugnar la decisión del Tribunal que declaró la caducidad de la acción, por cuanto legalmente estaba habilitada para demandar el auto en cualquier tiempo. Así las cosas, habrá de revocarse la sentencia inhibitoria, y se procederá a resolver sobre el fondo de asunto en relación con el auto No. 101778. Se trata entonces de dilucidar si la demandante tiene derecho a que se liquide la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de la “bonificación por recompensa” que le fue reconocida y cancelada en el último año de servicios, por haber laborado veinte años en la Imprenta Nacional. En primer lugar precisa la Sala que la citada Ley 33 de 1985, como es sabido, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Ley 3135 de 1968, y si bien conservó el quantum del valor pensional en el 75%, modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación. Prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, lo siguiente: “El empleado oficial que sirva o hay servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…”.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones....” (Resalta la Sala) Reza el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Ahora bien, la Ley 63 de 1943 determinó en su artículo 2º: “Establécese una pensión de jubilación mensual vitalicia a favor de los empleados y obreros de la Imprenta y Litografía Nacionales, que hayan prestado sus servicios en dichas

secciones por lo menos durante veinte (20) años, siempre que su edad no sea inferior a 50 años, observando buena conducta, según la escala siguiente: (...) En caso de que hubieren servido durante veinticinco (25) años tendrán derecho a la jubilación cualquiera que fuere su edad...” (Resalta la Sala) De la anterior norma infiere la Sala que, en efecto, los servidores de la Imprenta Nacional cuentan con un régimen especial de pensiones, que previó la norma trascrita, aplicable cuando demuestren 50 años y 20 años de servicios a la entidad o 25 años de servicios a la entidad con cualquier edad. Así entonces, quienes reúnan estas condiciones no pueden ser objeto de aplicación del artículo 3 de la ley 33 de 1985, sino del artículo 1º por haberlo prescrito así dicha norma. Da cuenta el plenario a folio 55 del cuaderno ppal. que a la demandante le fue reconocida una bonificación por recompensa en cuantía de $3.421.195.44, por haber prestado sus servicios en la Imprenta Nacional, por más de 20 años, al tenor de la Ley 45 de 1933 y los Decretos Reglamentarios 0586 de 1934 y 2305 de 1938. Tal factor ha debido tenerse en cuenta para efectos de su reliquidación, al tenor de las normas anteriormente citadas. Como ello no fue así, se impone anular el auto demandado y, en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta el precitado factor, desde el 1º de septiembre de 1994, fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión de jubilación.

Se deberá entonces reconocer que la demandante tiene derecho a que se le liquide su pensión de jubilación, con base en la totalidad de la “bonificación por recompensa” reconocida en 1994, la cual fue objeto de aporte a la entidad demandada, como da cuenta la certificación que obra visible a folio 55 del cuaderno principal. Se ordenará que el ajuste de la condena se haga de conformidad con la siguiente fórmula:. R= Rh Indice Final Indice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que esta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho). Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes para cada diferencia pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de cada una de ellas. Los intereses se reconocerán de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del C.C.A. adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A : CONFIRMASE el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección “D” el once (11) de octubre del 2001 que declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con la Resolución No. 001514 del 14 de febrero de 1996 en el proceso instaurado por la señora ROSALBA ROCHA

DE CAMARGO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.

REVOCASE el numeral segundo que declaró probada la excepción de caducidad de la acción respecto del auto No. 101778 del 19 de mayo de 1997. En su lugar, se resuelve: DECLARASE LA NULIDAD del auto No. 101778 del 19 de mayo de 1997 proferido por la Caja Nacional de Previsión Social. ORDENASE a la Caja Nacional de Previsión reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora ROSALBA ROCHA DE CAMARGO para lo cual tendrá como factor pensional la prima de recompensa, conforme a la parte motiva de esta providencia. La entidad de previsión pagará a la demandante el valor de las diferencias que resultare a su favor después de efectuada la reliquidación. INDEXENSE las diferencias que resulten a favor de la parte actora, de acuerdo con la fórmula enunciada en la parte motiva. La entidad de previsión hará los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido. Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y177 del C.C.A. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue considerada, aprobada por la Sala y ordenada su publicación, en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc